УДК 347.965 ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ АДВОКАТУРЫ

Муталипова Б.М. - магистрант специльности «Юриспруденция»

В силу особенностей выполняемых функций, возложенных на адвокатуру, и её положения в системе правовых отношении, в различные периоды истории подходы к ней менялись в зависимости от политической системы общества, его экономического уровня, правовой культуры и правосознания граждан и многого другого.

Путь становления адвокатуры был трудным, и всегда на отдельных этапах развития общества предпринимались различные поиски совершенствования форм, способов и методов деятельности организации адвокатуры.

Появление профессиональной адвокатуры в период до 1917 года тесно взаимосвязано с историей становления и развития законодательства Российской империи в состав, которой входил и Казахстан, и в частности проведением прогрессивной судебной реформы 1864 года. В юридической терминологии того времени понятие "адвокат" появилось в 1864 г., однако даже в советский период вплоть до 1939 г., данный термин не употреблялся в действовавшем законодательстве. Что касается организационно-пpaвовой формы деятельности адвокатуры, какой является коллегия адвокатов, то она никогда не имела и не имеет да сих пор того общественно-правового значения и корпоративного единства, каким обладает она в развитых демократических странах (США, Германии, Франции и др.).

При царском самодержавии развитие адвокатской деятельности тормозилось нежеланием государства разрешить создание новых независимых институтов гражданского общества, а именно - профессиональных адвокатских объединений.
Следует иметь в виду, что до реформы судебной системы институт защиты не представлял собой какой-либо оформленной и организованной общественной группы с четкими задачами, целями и интересами, более того, их представители не имели соответствующего профессионального образования, своей организационной структуры и названия. Роль адвокатов выполняли на протяжении нескольких веков частные лица - стряпчие или ходатаи по делам. Их функции не были законодательно регламентированы, соответственно определенные требования к ним (наличие специального образования и др.) не предъявлялись. Как правило, их обязанности ограничивались составлением, подачей некоторых документов (бумаг). И даже создание в 1832 году института присяжных стряпчих в силу сословного характера их деятельности не могло гарантировать представителям различных социальных слоев России защиту их интересов.

Адвокаты разделялись на две категории - присяжных поверенных - корпорацию дававших профессиональную присягу адвокатов, и частных поверенных, практиковавших адвокатскую деятельность индивидуально. При судебной палате был создан совет присяжных поверенных, избираемый из членов присяжных поверенных, в задачу которого входило контролирование за деятельностью отдельных адвокатов и ряд других функций. Высший надзор за деятельностью совета присяжных поверенных возлагался на Судебную палату и Правительствующий сенат. В качестве органов самоуправления корпорации присяжных поверенных, из числа квалифицированных членов, действовали (но далеко не во всех губерниях) советы присяжных поверенных при судебной палате. Они состояли из председателя, товарищей председателя и членов совета, чьи должности были выборными. Выборы в совет проводились в отдельности на каждую должность простым большинством голосов. Совет переизбирался ежегодно на общем собрании присяжных поверенных после отчета прошлого состава. Совет осуществлял свою деятельность по различным направлениям. Он принимал и увольнял присяжных поверенных, ocyществлял дисциплинарную практику, распределял бесплатные дела среди присяжных поверенных, регулировал различные споры между ними и т.д. Свои решения он принимал большинством голосов.

Таким образом, присяжная адвокатура представляла собой корпорацию лиц свободной профессии - так называемое сословие присяжных поверенных, объединенных внутренним самоуправлением в виде выборных органов - советов присяжных поверенных, и внешним надзором высших судебных мест [1]. Помимо защиты по уголовным делам (в том числе по назначению суда), представительства сторон в гражданском процессе, на адвокатов возлагалось оказание юридической помощи населению, включая предоставление бесплатных консультаций для бедных. Уставом об учреждении судебных установлений предъявлялись жесткие требования к новому общественно-правовому институту, в нем четко регламентировались права, обязанности и ответственность присяжных поверенных. Присяжными поверенными могли быть только те лица, которые отвечали необходимым для этого условиям и приняты в корпорацию адвокатов в установленном порядке.

Выдающийся юрист XIX в. К.К. Арсеньв по этому поводу заметил, что присяжных поверенных мы видим везде, где введены в действие Судебные уставы; но сословие присяжных поверенных является только там, где открыт совет присяжных поверенных [2].

Так, согласно ст. 354 Учреждения судебных установлений присяжными поверенными могли быть лица, достигшие 25-летнего возраста, имеющие высшее юридическое образование и, кроме того, пять лет судебной практики в качестве чиновника судебного ведомства или помощника присяжного поверенного.

В присяге, принимаемой присяжным поверенным, были отражены профессиональные обязанности, где он клялся строго соблюдать закон и честь адвоката, советы же обязаны были наблюдать за точным его исполнением.

После утверждения советской политической системы значительные изменения претерпела и адвокатура. Деятельность присяжной и частной адвокатуры по реформе 1864 года была отменена первыми декретами советской власти, так как она противоречила принципу построения нового социалистического государства. Постепенно адвокатура стала выполнять придаточную, вспомогательную функцию в советском правосудии [3]. Подходы к организации института защиты и участия защитников в суде при этом неоднократно менялись. Отвергая, одну форму и вводя другую, советское законодательство постепенно утверждало коллективную, отвечающую требованиям и задачам укрепления тоталитарного режима, форму деятельности защитников.

Тем не менее, в результате многолетних поисков новой организации защиты по уголовным делам и представительства по гражданским делам, адвокатура продолжала развиваться. Накапливались определенные практические и теоретические разработки, появлялись новые формы адвокатской деятельности, укреплялась ее нормативная правовая база и т.д. После распада СССР и создания новых независимых государств позитивный опыт, накопленный в советский период, был положен в основу деятельности национальных адвокатур.

Следует иметь в виду, что адвокатура советского периода имела много общего с дореволюционной адвокатурой, как по форме организации, так и по отношению к ней со стороны государства. Обе адвокатуры были организованы на местном уровне, у них не было центрального аппарата и идейной платформы, благодаря которым они могли бы бросить вызов политике царизма или Советской власти более эффективно. И та, и другая адвокатуры должны были мириться с контролем Министерства юстиции за своими действиями, с недостаточным уважением со стороны судей, со снижением их роли в досудебной стадии. Обе адвокатуры, в конечном счете, зависели от государств определении своих прав и обязанностей.

Положение об адвокатуре, утвержденное Постановлением ВЦИК от 26 мая 1922 г., определяло адвокатуру как самоуправляющуюся организацию. При губернских отделах юстиции образовывались коллегии защитников по уголовным и гражданским делам. Члены коллегии защитников первого состава утверждались президиумом губернского исполнительного комитета по представлению губернского отдела юстиции. Члены коллегии защитников не могли занимать должности в государственных учреждениях и предприятиях. Выделялись органы коллегии защитников: общее собрание и президиум. Кроме членов коллегии могли допускаться к защите - близкие родственники обвиняемого, уполномоченные представители и т.д.

Постановление ЦИК СССР от 1.12.1934 г. ограничило участие адвокатов по уголовным делам - по делам о террористических актах и террористических организациях.

Положение об адвокатуре от 16.08.1939 г. предусматривало создание коллегий в пределах края, области, автономной и союзной республики, руководство коллегиями возлагалось на наркоматы юстиции. Для членов коллегии предусматривались особые требования: высшее юридическое образование, окончившие юридические школы при наличии стажа в правоохранительных органах не менее 1 года, без юридического образования при наличии стажа не менее 3 лет. Выделялись органы: общее собрание, президиум, ревизионная комиссия.

07.07.1960 г. утверждено Положение об адвокатуре, которое предусматривало наличие коллегий адвокатов в Казахстане.

05.11.1980 г. утверждено Положение об адвокатуре в Казахстане, которое предусматривало порядок приема в члены коллегии и исключения из нее, организация коллегии, гарантии и т.д. В конце 80-х и начале 90-х годов вносились различные изменения в законодательство относительно требований к адвокатам, условий обязательного участия адвокатов и т.д. 5.12.1997 г. был принят закон РК «Об адвокатской деятельности».

1. 
   Адвокатура России / Под ред. С.С. Юрьева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М: Издательство Юрайт, 2013. - 798 с.
   
2. 
   Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. Тула, 2001. С. 22.
   
3. 
   Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - М.: Высшая школа, 1989.
   

Кокшетауский университет им. А. Мырзахметова

Поскольку квалификация преступления представляет собой определенный логический процесс, процесс познания, протекающий во времени, в науке уголовного права предпринимаются попытки выделить определенные ступени, отражающие качественное своеобразие той или иной части процесса квалификации. Для обозначения этих ступеней используются термины «этап» и «стадия» квалификации, причем разными авторами в эти термины вкладывается различное содержание.

Так, Г.А. Левицкий [1, c.15] выделяет четыре стадии квалификации:

1. 
   определение правого значения объективных и субъективных признаков, характеризующих совершенное деяние и личность виновного;
   
2. 
   выбор уголовно-правовой нормы, предусматривающей предполагаемый в данном случае состав преступления, и уяснение сущности образующих его признаков, т.е. толкование закона;
   
3. 
   установление точного соответствия признаков совершенного деяния с признаками определенного состава преступления;
   
4. 
   закрепление этого вывода в соответствующем процессуальном акте.
   

В.Н. Кудрявцев [2, c.21] под этапами квалификации понимает квалификацию преступления, даваемую на различных стадиях уголовного процесса, и соответственно выделяют шесть таких этапов: возбуждение уголовного дела, предъявление обвинения, составление и утверждение обвинительного заключения, предание обвиняемого суду, судебное разбирательство, пересмотр дела в кассационном или надзорном порядке. Думается, что квалификация преступлений на разных стадиях уголовного процесса обладает общими чертами и закономерностями, в том числе и поэтапным характером, поэтому подмену понятия этапа квалификации понятием стадии уголовного процесса вряд ли можно признать обоснованной.

По мнению Б.А. Куринова [3, c.32], «процесс квалификации преступления состоит из трех этапов. Первоначально выявляются наиболее общие признаки деяния, т.е. устанавливается тип правоотношения. На этой стадии лицо, осуществляющее правоприменительную деятельность, решает вопрос о том, имеются ли в данном конкретном случае признаки преступления, или же это деяние следует квалифицировать как проступок. В случае обнаружения уголовно-правового отношения – наличия в деянии виновного признаков преступления – процесс квалификации вступает во второй этап. На этой стадии происходит выявление родовых признаков преступного деяния, т.е. устанавливается, какой главой Уголовного кодекса охватывается рассматриваемое преступление... Третий этап при квалификации преступления заключается в выяснении и сопоставлении видовых признаков преступления... На этой же стадии происходит и дальнейшая идентификация преступления в пределах какой-либо статьи данной главы УК: простой состав преступления либо квалифицированный».

В отличие от В.Н. Кудрявцева автор не соединяет процесс квалификации со стадиями уголовного судопроизводства, а пытается расчленить сам процесс познания юридической сущности совершенного деяния на качественно различающиеся части. Однако вряд ли правомерно использование в одном и то же значении различных терминов «этап» и «стадия». На каждой стадии уголовного процесса квалификация преступления обладает определенной спецификой и имеет свои процессуальные формы, поэтому вполне резонно рассмотрение квалификации как процесса познания на каждой из стадий уголовного судопроизводства.

На стадии возбуждения уголовного дела должны быть определены пункт, часть, статья Уголовного кодекса, на основании которых возбуждается уголовное дело. На этой стадии квалификация преступления носит предварительный характер, поскольку в распоряжении органа расследования, как правило, еще очень мало фактов, необходимых для правильной квалификации.

На стадии предварительного расследования квалификация преступления осуществляется дважды: при привлечении лица в качестве обвиняемого и при составлении и утверждении обвинительного заключения. К моменту привлечения лица в качестве обвиняемого органы расследования располагают более полным представлением о фактических обстоятельствах совершения преступления, чем на стадии возбуждения уголовного дела. В обвинительном заключении следователь и прокурор оперируют всеми фактическими обстоятельствами, установленными в процессе расследования по делу, и осуществляют квалификацию: формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РК, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Завершающим этапом квалификации преступления является уголовно-правовая оценка общественно опасного деяния, сформулированная в обвинительном приговоре суда, который постановляется по результатам судебного разбирательства. Квалификация преступления, данная в приговоре суда, является итогом работы органов следствия, прокурора и суда, поэтому в отличие от всех предшествующих квалификация преступления, даваемая судом, является после вступления приговора в силу устойчивой, стабильной.

Вынесением обвинительного приговора завершается процесс уточнения квалификации преступления, допустимого в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовного дела. Вывод суда о квалификации преступления, сформулированный в обвинительном приговоре, после его вступления в законную силу является окончательным и непререкаемым; он обязателен для всех органов государственной власти и местного самоуправления, должностных лиц и прочих граждан. Однако следует иметь в виду, что в соответствии с УПК РК приговор суда, может быть обжалован сторонами в апелляционном или кассационном порядке. Вышестоящая инстанция вправе своим приговором изменить приговор суда первой инстанции, в частности, по такому основанию, как неправильное применение уголовного закона, под которым понимается, в том числе неправильная квалификация преступления.

1. 
   Владимиров В.А., Левицкий Г.А. Субъект преступления по советскому уголовному праву: Лекция. - М.: Высшая школа МООП РСФСР, 1964. - 345 с.
   
2. 
   Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. - М., 1972. - 320 с.
   
3. 
   Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. Изд-во Моск. ун-та, 1976. - 196 с.
   

В Концепции правовой политики отдельные положения посвящены уголовно-исполнительной политике. Так, в частности, Концепция ориентирует на необходимость создания условий для более широкого применения альтернативных уголовно-правовых мер, не связанных с изоляцией от общества. Наряду с этим уделяется внимание вопросам совершенствования форм и методов исправительно-воспитательного воздействия на осужденных в процессе исполнения наказания. Учитывая рекомендации пенитенциарной науки, рассматриваемый документ обозначает в качестве задач уголовно-исполнительной политики обеспечение трудовой занятости осужденных, возможности их доступа к образовательным услугам и профессиональному обучению, к программам ресоциализации осужденных. Более того, упоминается, что необходимы системные меры, направленные на обеспечение целенаправленной государственной политики в сфере ресоциализации граждан, освободившихся из мест лишения свободы, как полноправных членов общества. В целом необходимо отметить, что рассматриваемая Концепция правовой политики ориентирована на ее гуманизацию, имеющую первоочередное отношение к уголовной и уголовно-исполнительной политике. По существу гуманизация уголовно-исполнительной политики выступает объективной потребностью инновационного развития казахстанского общества и государства. Она обусловлена закономерностями социально-экономического, политического, социокультурного, духовно-идеологического, правового характера. Детерминированность гуманизации уголовной и уголовно-исполнительной политики «выстраивается» через призму сотрудничества и взаимодействия гражданского общества и государства. Чем больше «пространства» подобного сотрудничества, тем более гуманной становится уголовная и уголовно-исполнительная политика. Гуманизация должна касаться главным образом лиц, впервые совершивших преступления небольшой и средней тяжести, а также социально уязвимых групп населения – беременных и одиноких женщин, имеющих на иждивении несовершеннолетних детей, несовершеннолетних, людей преклонного возраста. Вместе с тем необходимо и впредь проводить жесткую уголовную политику в отношении лиц, виновных в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, скрывающихся от уголовного преследования, а также при рецидиве преступлений [1].

Значительным шагом к гуманизации законодательства явилось принятие 18 января 2011 года Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей гуманизации уголовного законодательства и усиления гарантий законности в уголовном процессе». Данный закон регулирует отдельные положения исполнения наказаний [2].

В ежегодном Послании Президента народу Казахстана 2013 г. Н.А. Назарбаев также отметил, что в сфере уголовно-исполнительной политике проведена гуманизация уголовного законодательства по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, расширена сфера применения наказаний, не связанных с лишением свободы, а также мер пресечения, альтернативных аресту [3].

Важным также является приведение уголовного закона в соответствие с международными договорами, ратифицированными Казахстаном. Речь, в частности, идет не только о декриминализации, но и об обратном процессе – о криминализации определенных видов правонарушений, а также о введении уголовной ответственности юридических лиц за некоторые категории преступлений, в том числе за экологические, экономические и коррупционные преступления.

Будущее уголовно-исполнительной системы во многом зависит от степени зрелости гражданского общества, сохранения либеральных тенденций уголовной политики, совершенствования деятельности различных звеньев государственного управления и развития концептуальных подходов к определению стратегии борьбы с преступностью и обеспечению безопасности общества. В связи с этим можно выделить следующие векторы национальной уголовно-исполнительной политики:

1. 
   Камерная система. Необходим постепенный отход от казарменных условий содержания заключенных и замене их условиям содержания камерного типа. Полагаю, что такая трансформация позволит обеспечить более безопасное проживание заключенных, минимизирует тюремное насилие, а также приведет к сокращению фактов нарушения прав и свобод человека. Необходимо отдать отчет огромной сложности данного процесса. Нужно учитывать, что полному воплощению тюремных начал в национальной пенитенциарной практике будут препятствовать следующие объективные обстоятельства:
   

1. 
   Сравнительно высокая затратность тюремной модели. Колонийская модель выглядит гораздо дешевле в экономическом аспекте. Так, например, в Швейцарской конфедерации на содержание одного заключенного обходится налогоплательщикам в более 600 швейцарских франков в день, а в США – исчисляется сотнями долларов [4, с.37].
   
2. 
   Существующая субкультура большинства заключенных, в которой переплетаются сочетания традиции советского коллективизма и национального менталитета, отличающегося от индивидуалистического менталитета западных обществ. Психологическая установка «всем миром» облегчает заключенным выживаемость. Они чувствуют свою сплоченность, взаимопомощь и взаимовыручку и, возможно, болезненно воспримут переход от казарменно-общежитских к камерно-комнатным условиям содержания. Кроме того, недовольством осужденных, способных увидеть в подобных изменениях угрозу разобщения, могут воспользоваться неформальные лидеры заключенных, так называемые криминальные авторитеты. Криминальные авторитеты в условиях тюремной системы теряют то влияние, которое обычно имеется в системе колонийской.
   

2. 
   Альтернативы тюремному заключению. Кроме вышеназванных приоритетов представляется важным следующие направление – дальнейшее сокращение численности тюремного населения, совершенствование системы альтернативных мер. Смотря выше о том, что тактически такая реформа позволит приблизить пенитенциарную систему Казахстана к мировым стандартам. Однако альтернативы лишения свободы не должны восприниматься как временные меры. Это должен быть осознанный и постоянный стратегический выбор уголовной политики государства. Для расширения использования альтернатив лишению свободы необходимы существенные законодательные изменения. Заслуживает определенной корректировки подход законодателя к срокам лишения свободы, очевидно, что за преступления, не являющиеся тяжкими и особо тяжкими, срок лишения свободы должен быть кратким, незначительным, а с учетом рекомендаций психологов не более трех лет. Требуется совершенствование механизма институционального и правового механизма альтернативных санкций, которые можно решить только через создание службы пробации.
   
3. 
   Общественный контроль. Важнейшим условием дальнейшего цивилизованного развития уголовно-исполнительной системы является общественный контроль. Следует разработать и внедрить систему общественной аккредитации исправительных учреждений, базирующихся на международных и национальных стандартах менеджмента качества. Результаты подобной аккредитации должны влиять на финансирование учреждений, заработную плату их сотрудников, служебное продвижение персонала и даже разрешение вопроса дальнейшей деятельности конкретного исправительного учреждения, получившего низкий рейтинговый балл по оценке качества работы с осужденными, уровня соблюдения прав и свобод человека. Для этого следует отказаться от сугубо ведомственного (государственного) контроля за деятельностью исправительных учреждений. Такую аккредитацию можно было осуществлять через независимые негосударственные аккредитационные центры, которые, например, успешно функционируют в США (Американская ассоциация исправительных учреждений) [4, с.38].
   
4. 
   Ресоциализация осужденных. Наряду с этим ключевым звеном развития УИС выступает ресоциализация осужденных. Ресоциализацию следует рассматривать в двух взаимосвязанных факторах. К внутренним относятся позитивные изменения ценностных ориентаций в поведении, в установках осужденного, то что отечественные законодатели называют исправлением. К внешним следует отнести трудовую адаптацию осужденного и возможность получения им важнейших социальных благ: образования, медицинской помощи, социальных гарантий и компенсаций. Недопустимо исключительно ведомственное тюремное здравоохранение и образование, поскольку это ставит в зависимость от пенитенциарной администрации врачей и педагогов, работающих с осужденными, что создает различные предпосылки для злоупотреблений и нарушений прав и свобод человека. В этом плане Казахстану еще предстоит сделать ряд решительных шагов. Иначе мы никогда не сможем создать гражданскую тюремную службу в Казахстане.
   

ЛИТЕРАТУРА

1. 
   Указ Президента Республики Казахстан «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» от 24 августа 2009 года. // СПС «Юрист».
   
2. 
   Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной деятельности и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» от 09 ноября 2011 года. // СПС «Юрист».
   
3. 
   Послание Президента Республики Казахстан - Лидера Нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050». // СПС «Юрист».
   
4. 
   Балтабаев К.Ж. Исполнение наказаний: законодательство Республики Казахстан и международные нормы. - Алматы: Баспа, 2000. - 272 с.