Доклад на IX международной конференции «Право и Интернет»

http://www.ifap.ru/pi/09/

Не затрагивая идеологическую составляющую, отмечу, что открытый исходный код сам по себе означает лишь возможность ознакомления каждого с ним, исключая необходимость декомпилирования программного обеспечения. Однако в соответствии с положениями законодательства об авторском праве использование открытого кода, как одной из форм представления программы для ЭВМ, должно иметь правовые основания, выраженные в условиях авторского или лицензионного договора.

Известно большое число различных лицензионных соглашений, которыми определяются границы использования такого программное обеспечение. Не всегда эти соглашения представляют пользователям объем правомочий характерный для свободного программного обеспечения, то есть правовые возможности его безвозмездного использования в личных целях, хозяйственной или социокультурной деятельности. В свою очередь свободное программное обеспечение не всегда распространяется с открытым исходным кодом. Для открытого кода, прежде всего, характерны условия о возможности переработки и модификации программного обеспечения, что не свойственно «закрытым», хотя и свободным программным разработкам.

Авторскоправовые модели, которые используются для сохранения исключительных прав на программное обеспечение с открытым кодом и одновременно для предоставления пользователю прав на модификацию и переработку отличаются. Наиболее распространены, безусловно, модели, разработанные GNU, и так называемую схему кумуляции прав, когда права на переработку передаются обладателю исключительных прав на оригинальную разработку. Также применяются лицензии BSD, Mozilla, лицензии, разработанные Creative Commons, специально разработанные для соответствующих программ, PHP, Python, Apache и многие другие.

В то же время в зависимости от источников финансирования и модели ведения бизнеса разработчики дифференцируют программное обеспечение и соответственно лицензионные условия. Каждому или определенным категориям пользователей, например, для физических лиц или образовательных учреждений, а также при соблюдении определенных целей и способов использования может быть предоставлено право использования программного обеспечения на безвозмездных условиях. Однако многие разработчики заинтересованы в извлечении прямого дохода, когда программное обеспечение с открытым кодом используется в хозяйственных целях. В свою очередь использование возмездных схем предъявляет повышенные требования к правовым основаниям предоставления соответствующих правомочий.

Каким образом российский разработчик программного обеспечения с открытым кодом может извлечь выгоду? Да, безусловно, создание такого программного обеспечения и его переработка на основе открытого кода – подчиняется общим правилам. В большинстве случаев, права на переработку предоставляются на тех же условиях, что и права на оригинал или в не меньшем объеме. Поэтому разработку прикладного программного обеспечения с открытым кодом за исключения финансирования из третьих источников, планируется окупать за счет внедрения у конкретного хозяйствующего субъекта, технической поддержки, обучения пользователей и других обязательствах, которые находятся за пределами авторского права.

Однако при разработке общесистемного программного обеспечения, на основе открытого кода, операционных систем, СУБД и тому подобное, интерес равным образом представляет извлечение дохода от непосредственно предоставления прав. В этих случаях, правовым основанием для предоставления прав на возмездных условиях является создание составного произведения – сборки, а не переработки. Большинство свободных лицензий на программное обеспечение с открытым кодом, устанавливая специфический правовой режим модификаций и переработок, не затрагивают правовой режим составных произведений.

Составитель пользуется авторским правом на составное произведение только в случае соблюдения прав авторов каждого из произведений, включенных в составное. Лицо, которому разработчик предоставляет на возмездных условиях права на программное обеспечение, может справедливо поинтересоваться о наличии у разработчика надлежаще оформленных договорных отношений с создателями программ, включенных в сборку, оформленных в соответствие с требованиями российского законодательства.

В настоящее время достаточно исследований посвящено вопросам сравнительного анализа исходных лицензионных соглашений на программное обеспечение с открытым кодом их применимости в различных национальных юрисдикциях и российских условиях. Проанализированы вопросы и формы, и языка, договора, применимого права, особенности сторон, представительства, отдельных условий, гарантий, ответственности.

В настоящее время существуют некоторые противоречия с действующим законодательством. Так для разработчиков, выступающих в качестве пользователей заимствованного или модифицированного программного обеспечения, недопустимо заключение договоров в особом порядке, в том числе в форме оберточной лицензии. Однако после вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса, это ограничение снимается, несмотря на то, что в остальном нарушение формы лицензионного договора будет приводить к его недействительности. Противоречия условий лицензионных соглашений национальному законодательству в ряде случаев, например, в отношении языка, гарантий, ограничения ответственности, либо надуманы либо не столь принципиальные, чтобы автоматически вести к недействительности таких лицензионных соглашений.

Однако именно письменная форма договора играет существенную роль когда необходимо предъявить будущему не вполне квалифицированному ни в программных ни в правовых вопросах пользователю основание использования того или иного компонента в составе программного обеспечения. Поскольку большинство исходных компонентов создается за рубежом, то получение от иностранных партнеров письменных договоров с печатями и подписями, особенно когда речь идет о свободных лицензиях на программное обеспечение с открытым кодом, осуществимо только в крайних случаях, в основном за счет личных связей. Трудности возрастают, когда в общесистемных разработках используются отдельные закрытые элементы, как свободного программного обеспечения, так и коммерческого.

После вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса также будут устранены формальные гражданско-правовые препятствия заключения безвозмездных лицензионных договоров. Однако не всегда составляющие компоненты заимствованного или модифицированного программного обеспечения являются только лишь объектам авторского права. Для охраны открытого кода от «несанкционированного заимствования» зарубежные разработчики часто используют институт товарных знаков. А если создаваемое в России программное обеспечение предполагается распространять за рубежом, то необходимо также учитывать и возможную патентную охрану соответствующих технических решений.

Большие проблемы для разработчиков создает установившийся порядок взаимодействия с конкретными физическими лицами, создающими модификации или переработку программного обеспечения. Разработка обычно ведется всем светом на чистом альтруизме без какого-либо оформления договорных отношений. И когда создается действительно новый код, его использование разработчиком, в отсутствии правовых оснований, фактически ведет к нарушению не только имущественных, но также личных неимущественных прав их истинного автора.

Кроме того, что приходится привлекать как подрядчиков, так и работников по трудовому договору, также широко используется иностранная рабочая сила со всеми особенностями таких правоотношений. В этой ситуации унифицированные формы договоров с физическими лицами имеют ограниченное применение, и кроме всего прочего требуют перевода на зарубежные языки. Новые нормы четвертой части Гражданского кодекса о служебных произведениях, программах для ЭВМ, созданных по заказу или договору в этой части ситуации практически не меняют и требуют заключения договора в письменной форме, а для служебных произведений еще отдельного договора о выплате вознаграждения за его использование.