Список использованных источников

1. 
   Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998 г.
   
2. 
   Табак И.А. Новые положения судебного представительства в гражданском судопроизводстве. Автореферат дисс…к.ю.н. – Саратов, 2006 г.
   
3. 
   Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова, М., 1996 г.
   
4. 
   Викут М.А. Гражданский процесс России. Учебник. М., Юрист, 2004 г.
   
5. 
   См. Баймолдина З.Х Гражданское процессуальное право Республики Казахстан. – Учебник в 2-х томах. Т.1. Алматы, 2001 г.
   
6. 
   Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе (Вопросы теории: сущность, содержание, структура). - Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук, Ростов-на Дону, 1981 г.
   
7. 
   Ивакин В.Н. Понятие полномочия представителя в ГПК и теории // Проблемы применения и совершенствования гражданского процессуального кодекса РСФСР. - Калинин: Изд-во Калин, ун-та, 1984.
   
8. 
   Жарков Д.Р. Об институте представительства в проекте АПК РФ // Современное право, 2001 г., №8.
   
9. 
   Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Издательство НОРМА, 2002 г., с.102.
   
10. 
    Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. - Томск: Издательство Томского университета, 1980 г.
    
11. 
    Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Труды ВЮЗИ. Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. - М., 1965 г.
    

Атырау қалалық сотының судьясы

Қазіргі кезде соттағы өкілділік институты жағдай төмен өйткені, заңды реттелер жоқтың қасы, сотқа азаматтардың атынан талап арыздар кім көрінгенмен жазылады, олардың кейбіреулері жоғарғы білімді заңгер емес, ал, заңгер мамандығын меңгермеген азаматтардың сотқа Азаматтық іс жүргізу нормаларын білмей «талап арыз» жазуының өзі неге соқтыратынын біздер түсінеміз. Осындай азаматтардың орындаған талап арыздарын тексерген кезде соттар міндетті түрде Азаматтық іс жүргізу Кодексінің 153,154 бапарын қолдана отырып, талап арызды қайтаруға немесе қабылдаудан бас тартуға мәжбүр болады.

Көп жағдайда Азматтық іс жұргізу Кодексінің 155-ші бабын қолданып талап арызды қозғалыссыз қалдырып жатамыз, ал, бұл әрекеттер талап қоюшының қайта-қайта талап арыз жазуына, сотқа қайта жолдануына, сот жүйесіне сенімсізідік танытуына әкеледі.

Талап арыздарды қозғалыссыз қалдыру туралы ұйғарымдарға талдау жасау барысында, көп жағдайда талап қоюшылардың, яғни олардың орнына талап арызды толытырып отырған азаматтардың талаптың үш элементтері, яғни талаптың пәнін, негізін, және талап мазмұнын жетік меңгермегендіктен, талап арызда даудың мән-жәйін толық ашып жаза алмауынан тұратыны көрінеді. ҚР АІЖК-сі талап қоюшыдан даулы құқықтық қатынасты реттейтін құқықтық негіздеме жасауды талап етпейді, соның өзінде даудың жәй мәнін ашудың өзі өкілдерге қиынға соғып жатады.

Кей кездері бірнеше рет қозғалыссыз қалдырылып, қайтарылған, бірақ әлі де болса түзетілмеген талап арыздарды қабылдап жатамыз, бұның себебі неде, өйткені «Шағымдар» туындауы мүмкін. Соттар «соңынан істі сотта қарауға дайындық бөлімінде түзеттіреміз» деген оймен амалсыздан өз өндірісіне қабылдайды. Бұл әрекет кей жағдайда бір тараптың сотқа деген келеңсіз ойларын туындатады, бірақ амал жоқ «бір арыз бірнеше рет сотпен қайтарылған» деген шағымдар туындамас үшін соттар осындай әрекеттер жасауға мәжбүр.

Бұл жағдайлар түптеп келгенде істі жан-жақты толық қаралуы үшін белгіленген сотта іс қараудың мерзіміне кедергісін де тигізуі мүмкін.

Кейбір сот отырыстарында іске қытысып отырған тараптардың өкілдерінің жоғарғы заңгер мамандығын былай қойғанда, жалпы жоғарғы білімі жоқ екенін анықтап жатамыз, алайда заң бойынша оларға шектеу жоқ, олар сенімхат негізінде іске қатысып отырған тұдлғалар.

Міне соттағы өкіліділіктің қазіргі кезде осындай келеңсіз тұстары бар, осы мәселені қалай шешудің жолы бар, қалай құқықтық реттеліу керек.

АІЖК-нің 58 бабымен істі өкілдер арқылы жүргізу көзделген, яғни, азаматтар өз істерін сотта өздері немесе өкілдері арқылы жүргізуге құқылы. Азаматтың іске өзінің қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды.

Ұйымдардың ісін сотта оларға заңмен, өзге нормативтік құқықтық актілермен немесе құрылтай құжаттарымен берілген өкілеттіктердің шегінде іс-әрекет жасайтын олардың органдары және тиісті өкілеттіктер берілген олардың өкілдері жүргізеді. Заңды тұлғалардың басшылары сотқа олардың қызметтік жағдайын немесе өкілеттіктерін куәландыратын құжаттар береді. Заңды тұлғаның органы тиісті өкілеттік берілген басқа өкілдермен бірге іске қатыса алады.

Сенімхатқа, заңдарға, сот шешімдеріне не әкімшілік актісіне негізделген істі сотта жүргізуге тиісінше ресімделген өкілеттігі бар әрекетке қабілетті кез келген адам сотта өкіл бола алады.

Осы тұрғыда «кез келген адам» деген сөздің өзі талқылануға түсуі қажет деп есептеймін, бұл жерде өкілдерідің барлығы адвокат болуы керек деге ұсыныс емес, ең болмағанда « кез келген жоғарғы білімді заңгер» деген ұсынысты талқылау қажет сияқты. (Заңды өкілдерден басқалары)

Соттағы өкіліділік институтының бір түрі бұл, тапсырма бойынша өкілдік ету (59 бап)

Оларға:

2) заңды тұлғалардың қызметкерлері - осы заңды тұлғалардың істері бойынша;

3) кәсіптік одақтардың уәкілетті адамдары - құқықтары мен мүдделерін қорғауды осы кәсіптік одақтар жүзеге асыратын жұмысшылардың, қызметшілердің, сондай-ақ басқа да адамдардың істері бойынша;

4) заңмен, жарғымен немесе ережемен осы ұйымдар мүшелерінің құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары;

5) заңмен, жарғымен немесе ережемен басқа адамдардың құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары;

6) басқа тең қатысушылардың тапсырмасы бойынша тең қатысушылардың біреуі;

7) іске қатысушылардың өтінуімен сот рұқсат еткен басқа да адамдар тапсырма бойынша сотта өкіл бола алады.

Аталған тізім бойынша біз көріп отырғандай түрлі адамдардың сотқа қатысуына жол береміз, ал ол адамдардың заңи тұрғыдан білім деңгейі тиісті деңгейде ме, олар кәсіпқой көмек көрсете ала ма, Қонституциямыздың 13 баында көзделген талаптарды жүзеге асыра алатын тұлға ма соттар бұл мәселелерді тексере алмайды.

Бұл жерде аса көп көңіл бөліп талқылауды қажет ететін жоғырыда аталған баптың 7 тармағы. Өйткені сота іс қаралып жатырған кезде, ке кездері тараптардың өкілдеріне АІЖК-нің 65 бабының мазмұнын түсіндірудің өзңі қиынға соғады., ал бұл жерде тараптардың теңдігі, айтысушылық қағидаларының орындалуының өзң қиынға соғады.

Өкілдердің өкілеттіктері және олардың рәсәмделуі 61 және 62 баптармен реттеледі, яғни сотта іс жүргізуге арналған өкілеттік өкілге, талап арызға қол қоюды, істі аралық сотқа беруді, талап қою талаптары мен талап қоюды танудан толық немесе ішінара бас тартуды, талап қоюды тануды, талап қоюдың нысанасын немесе негіздемесін өзгертуді, бітімгершілік келісім жасауды, өкілеттіктерді басқа адамға беруді (сенімді басқа біреуге аудару), соттың қаулысына шағым беруді, соттың қаулысын мәжбүрлеп орындатуды талап етуді, берілген мүлікті немесе ақшаны алуды қоспағанда, өкілдік берушінің атынан барлық іс жүргізу әрекеттерін жасауға құқық береді.

Өкілдің осы баптың бірінші бөлігінде аталған іс-әрекеттердің әрқайсысын жасауға өкілеттігі өкілдік беруші берген сенімхатта арнайы көзделуі тиіс. (61 бап)

Өкілдің өкілеттіктері заңға сәйкес берілген және ресімделген сенімхатта көрсетілуге тиіс.

Кәсіптік одақтар мен басқа ұйымдардың уәкілеттік берілген адамдары сотқа осы іс бойынша өкілдікті жүзеге асыруға арналған тапсырманы куәландыратын құжаттарды беруі тиіс (осы Кодекстің 59-бабының 3), 4) және 5) тармақшалары).

Адвокаттың нақты істі жүргізуге арналған өкілеттігі заң консультациясы немесе адвокаттық кеңсе берген ордермен, ал ол өз қызметін дербес жүргізген жағдайда - адвокат клиентпен жасасқан шартпен куәландырылады.

Заңды тұлғаның атынан сенімхатты тиісті заңды тұлғаның басшысы немесе өзге уәкілетті адамы береді.

Осы Кодекстің 59-бабының 6) және 7) тармақшаларында аталған өкілдің өкілеттігі сенімхатта немесе сот отырысының хаттамасына кіргізілген сенім білдірушінің сотта берген ауызша түрдегі өтінішінде көрініс табуы мүмкін (62 бап).

Судья Верховного Суда РК

кандидат юридических наук
РАВНОПРАВИЕ СТОРОН СУДЕБНОГО ПРОЦЕССА И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА - ВАЖНЫЙ ФАКТОР ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

В нынешний период экономического и политического развития Казахстана Президентом страны поставлена задача о дальнейшем развитии правовых институтов и приближения их к мировым и цивилизованным стандартам. В Казахстане, как и во многих европейских государствах, действует не прецедентная, а континентальная система права. Вместе с тем в правовой системе Казахстана во многом имеет место быть рудименты советской правовой школы, которая сегодня является барьером для развития экономики, рыночных отношений.

В результате осуществления за последнее десятилетие коренных преобразований в политической и экономической жизни Казахстана, произошли значительные изменения в отношениях собственности и организационно-правовых формах коммерческой деятельности.

Гражданский Кодекс Республики Казахстан определил принципиальные основы экономических отношений при переходе к рыночным методам хозяйствования, сформировал основные правила, нормы их правового регулирования, обобщил и законодательно закрепил новые формы организации экономической жизни, возникшие в последние годы.

Рыночная экономика сформировалась на основе индивидуальной собственности и немыслима без неё. Однако со временем эта форма собственности претерпела существенные изменения.

Во-первых, частная собственность, эволюционируя, всё чаще приобретала не индивидуальную, а различные ассоциированные формы - коллективную, групповую, акционерную. Поэтому в западной экономической теории и практике утвердилось представление, согласно которому под частной собственностью понимается всякая негосударственная форма собственности. В этом есть своя логика, т.к. в качестве представителя общества выступает государство, а все остальные субъекты собственности олицетворяют лишь часть общества и в этом смысле являются субъектами частной собственности.

Во-вторых, наряду с частной собственностью развивались государственная собственность и базирующееся на ней государственное хозяйствование.

Принципиально стоит вопрос у международного сообщества о правовой системе нашей страны, которая подвергается критике в части наделения властных правоохранительных систем полномочиями по регулированию экономики. В частности, осуществление органами прокуратуры надзора за рассмотрением гражданских дел.

В действующее гражданско-процессуальное законодательство внесены изменения от 10 декабря 2009 года. Институт участия прокурора в гражданском судопроизводстве никаких изменений не претерпел [1]. Единственно, данная статья дополнена указанием на то, что прокурор, представляющий интересы органов прокуратуры в рассматриваемом судом споре в качестве истца или ответчика, пользуется процессуальными правами и обязанностями стороны. В остальных случаях в суде первой инстанции прокурор участвует, когда это предусмотрено законом или признана необходимым судом.

Если проанализировать действующее законодательство, то никаких правовых оснований для осуществления надзора за рассмотрением судами гражданских дел не имеется.

В статье 83 Конституции Республики Казахстан закреплены полномочия прокуратуры по осуществлению высшего надзора за точным и единообразным применением законов, Указов Президента и иных нормативных правовых актов на территории Республики [2]. Причем полномочия прокуратуры в Основном законе отчерчены конкретно. Это - надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства. В отношении судов прямо записано, что прокуратура представляет интересы государства в суде, а также в случаях, в порядке и пределах, установленных законом, - осуществляет уголовное преследование.

Следовательно, в основном законе указаны правоотношения между прокуратурой и судом, где полномочия прокуратуры сводятся к представлению интересов государства. По уголовным делам это – поддержание государственного обвинения, по гражданским и административным делам участие в качестве представителя государства по искам, заявленным в интересах последнего.

Прокуратура, обосновывая свои доводы о необходимости участия прокурора в гражданских спорах в судах первой инстанции и дачи заключений в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций исходит из того, что высший надзор за применением законов и есть законодательная база, регламентирующая такое право. На наш взгляд, это положение Конституции не распространяется на правоотношения прокуратуры и суда, поскольку в этой же норме закреплено, что органы прокуратуры представляют интересы государства в суде.

В статье 55 ГПК РК указано, что высший надзор за точным и единообразным применением законов в гражданском судопроизводстве от имени государства осуществляется Генеральным прокурором как непосредственно, так и через подчиненных ему прокуроров. На наш взгляд, такая формулировка противоречит положениям Основного Закона. Анализ судебной практики показывает, что участие по гражданскому делу прокурор осуществляет по собственной инициативе, а дела, по которым прокурор участвовал по инициативе суда, практически отсутствует.

Прокурор также вправе обратиться с иском о защите прав граждан, организаций, общественных или государственных интересов. Причем, в интересах гражданина иск прокурором может быть заявлен лишь по просьбе заинтересованного лица. Данная норма тесно переплетается с институтом представительства в гражданском судопроизводстве. Так, статья 58 ГПК РК закреплено, что граждане вправе вести свои дела лично или через представителей. В части 2 данной статьи указано, что дела организаций ведут их представители, наделенные соответствующими полномочиями. В то же время в статье 60 ГПК в числе лиц, которые не могут быть представителями в суде указаны прокуроры, кроме случаев участия их в процессе в качестве уполномоченных соответствующих организаций или законных представителей. Тогда возникает вопрос о правомерности участия прокурора в гражданском процессе, если им не был заявлен иск. Следует считать, что прокурор в этом случае участвует в качестве уполномоченного органа прокуратуры, что противоречит действующей системе права. Анализ судебной практики показывает, что для обращения граждан или организаций к прокурору с заявлением о предъявлении от их имени иска либо заявления в суд, как правило, является то, что, прокурор освобожден по закону от уплаты госпошлины при предъявлении иска. В судебной практике имели место случаи, когда прокурор предъявлял иски в интересах коммерческих организаций либо предпринимателей. Не случайно в последующем, в ведомственных нормативных актах органов прокуратуры была закреплена норма о запрете прокурорам предъявлять иски в интересах коммерческих и предпринимательских структур. Данный запрет противоречит нормам ГПК РК о полномочиях прокурора предъявлять такой иск. На наш взгляд, такая вольная трактовка о праве прокурора предъявлять иски в интересах граждан и организаций противоречит закону, поскольку никаких интересов государства в спорах граждан и организаций нет.

Практически в законодательствах всех европейских стран отсутствует норма, закрепляющая право прокурора на участие по гражданским спорам.

10 декабря 2009 года в ГПК РК внесены изменения, где закреплено право прокурора, участвовать при рассмотрении гражданского дела в судах первой инстанции, в апелляционном порядке в соответствии с требованиями статье 55 ГПК и обязанность участия в кассационном и надзорном порядках. В то же время в статью 55 внесено дополнение о том, что прокурор, представляющий интересы органов прокуратуры в качестве истца или ответчика пользуется процессуальными правами и обязанностями стороны. Полагаем, что такая универсальная норма, закрепляющая полномочия прокурора в гражданском процессе должна быть закреплена при рассмотрении любой категории гражданских дел. Мы считаем, что на первоначальном этапе прокурор по гражданским делам может участвовать только в качестве стороны по делу, а в последующем закрепить норму об участии прокурора только по тем делам, где затрагиваются интересы только государства или самой прокуратуры. Полномочия о наделении прокуратуры правом принесения протеста в апелляционном, кассационном и надзорным порядке при разрешении любого гражданско-правового спора, противоречит основному закону и принципам состязательности и равноправию сторон. Необходимо закрепить норму о том, что при несогласии с решением суда прокурор, также как и любой участник процесса, должен подавать жалобу, которая рассматривается на общих основаниях.

Статьи 56, 57 ГПК закрепляют право обращения в суд государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и отдельных граждан с иском в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц по их просьбе, а равно общественных и государственных интересов. Это норма по существу скопировала законодательство Казахской ССР в период административно-командной системы и напрямую также противоречит принципу равноправия и состязательности, поскольку отдает приоритет общественным и государственным интересам перед интересом личности и гражданина.

В последнее время даже в странах, никогда не испытавших влияния советского права, с его «прокурорским эксцессом», наметилась новая тенденция – понимание разного институционального уровня суда и прокуратуры, не позволяющего им обеспечивать права и свободы личности с одинаковой степенью эффективности [3]. Суд, обладающий внутрисистемной независимостью, более приспособлен для осуществления функции обеспечения гарантий индивидуальных прав личности, нежели прокуратура, построенная на строгих началах подчиненности по вертикали, правительственной или президентской власти. Поэтому судебный контроль в любом случае является более предпочтительным, нежели прокурорский надзор.

Для обеспечения равноправия сторон при рассмотрении судами административных дел, необходимо дальнейшее совершенствование действующего законодательства. На наш взгляд, при разработке и принятии административного и административно-процессуального законодательства следует четко разграничить административные правонарушения и административные споры. Например, в законодательстве Германии административные правонарушения регулируются нормами уголовного законодательства, и указанные материалы рассматриваются судами общей юрисдикции, а споры в системе административно-правовых отношений, как наиболее сложная категория дел, рассматриваются специально созданными административными судами с обеспечением принципа состязательности. Это, прежде всего, объясняется тем, что правонарушения в сфере административных правоотношений, так же и как преступления посягают на общественный порядок. Различаются лишь по степени общественной опасности. Между тем, споры в системе административно-правовых отношений в Казахстане не развиты в силу преобладания запретительных норм. Кроме того, предусматривается предварительный внесудебный порядок разрешения спора, без которого суд не принимает заявление. Практика показывает, что заявления в вышестоящих инстанциях своевременно не рассматриваются, нарушаются сроки их разрешения, в результате чего, эти заявления до суда не доходят.

В действующем административном кодексе закреплен исключительный порядок пересмотра вступивших в законную силу постановлений по делам об административных правонарушениях и определений по результатам рассмотрения жалоб и протестов. По смыслу статьи 672 КоАП РК такой пересмотр возможен только по протесту прокурора. В части 2 статьи 674 КоАП РК закреплено право обращения с ходатайством о пересмотре вступивших в законную силу постановлений и определений лицом, привлеченным к административной ответственности, потерпевшим, защитником, законными представителями и представителями указанных лиц.

Сегодня практика сложилась таким образом, что с жалобой они обращаются не в судебные органы, а в органы прокуратуры, которые и решают вопрос об опротестовании административного акта. При толковании закона и наличии конкуренции правовых норм практика сложилась таким образом, что судебные органы не рассматривают жалобы. Поскольку статьи 672 КоАП закрепила норму, что судебный пересмотр, возможен по протесту прокурора, то и лица, указанные в части 2 статьи 674 КоАП апеллируют прокурору, который решает вопрос о возможности внесения протеста. По существу функции судебного рассмотрения предварительно осуществляет прокуратура. Судебная практика показывает, что протесты по административным делам вносятся редко, что, на наш взгляд, противоречит принципу состязательности сторон и в дальнейшем при разработке законодательства, должно быть учтено.

По нашему мнению, следует разработать и принять новый административный и административно-процессуальные кодексы, которые должны соответствовать международным правовым стандартам. Правонарушения в сфере административного законодательства выделить в отдельные главы и определить их подсудность судам общей юрисдикции с предоставлением права обжалования во все судебные инстанции. Все административные споры должны рассматриваться непосредственно в судах без их предварительного разрешения в других структурах. Необходимо внести в гражданско-процессуальное законодательство изменения, исключить нормы, нарушающие принципы равноправия и состязательности сторон. Закрепить нормы о рассмотрении споров, сторонами в которых выступают исключительно граждане и юридические лица и их представители, с правом обжалования во все судебные инстанции.

Законодательство в будущем должно все больше укреплять институт представительства, закрепляя участие адвокатов, юридических кампаний и постепенно исключать участие в гражданском деле уполномоченных органов, к которым относятся властные структуры, в том числе и органы прокуратуры. Только тогда будет реально обеспечены принципы состязательности и равноправия сторон.

1. 
   Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы» № 227-IV // Официальная газета от 02.01.2010 г., № 1 (471).
   
2. 
   Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., N 4, ст. 217.
   
3. 
   Головко Л. Новая роль судьи при производстве полицейского расследования в уголовном процессе постсоветских государств. Зангер, №1 (102), январь 2010, С.78-85.
   

судья Карагандинского областного

суда, к.ю.н.
СТОРОНА ЗАЩИТЫ В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ

УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Конституция Республики Казахстан, отдавая приоритет правам человека и гражданина, провозгласила право граждан на судебную защиту и признала право каждого на получение квалифицированной юридической помощи[1].

      В Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, одобренной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года отмечено, что ведущую роль в системе правозащитных институтов играет адвокатура, являющаяся ядром системы оказания гражданам юридической помощи. Реализация гражданами конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи является условием и гарантией доступа к правосудию. Механизмы реализации этого права нуждаются в совершенствовании [2].

Обеспечение права обвиняемого на защиту предполагает состязательность уголовного процесса, так как именно состязательное построение и проведение судебного разбирательства обеспечивает обвиняемому право на защиту.

Лишь при этом условии защита обретает реальную возможность отстаивать свои права и интересы, успешно противостоять обвинению, а судебная деятельность ограждается от субъективизма, односторонности [3].

Необходимо крайне внимательно отнестись к неприкосновенности личности, сохранению надлежащей защиты, поскольку защита, а не обвинение являются самой существенной частью состязательного уголовного процесса.

М.С. Строгович определял защиту «как совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственноcти [4, с.108].

В своей основе состязательный уголовный процесс- это процесс устный, гласный, непосредственный, где обвиняемый занимает положение субъекта процесса, стороны. Отрицание состязательности, возможности спора между обвинением и защитой фактически означает отрицание права на защиту, ибо оно немыслимо без права опровергать обвинение, подвергать его критике [5, с.107].

Состязательность - это правовое сражение квалифицированных юристов, рассматривающих одно и то же событие под разными углами зрения. Именно такой поединок позволяет суду составить правильное представление о существе дела, установить истину [6, с.130].

Одно из обязательных условий принципа состязательности равенство сторон. Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих позиций, оспаривания и опровержения позиций противной стороны, как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования.

Согласно п. 8 ч.2 ст.69 УПК обвиняемый имеет право «представлять доказательства», а защитник согласно п.2 ч.2 ст.74 УПК имеет право собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник вправе получать сведения, необходимые для осуществления защиты на основании ч.3 ст.125 УПК путем истребования справки, характеристики и иных документов, инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы, привлечения на договорной основе специалиста, опрашивания с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу. Сведения, полученные в ходе опроса, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса лица органом, ведущим уголовный процесс, произведенного в порядке, установленном УПК. При невозможности допроса ранее опрошенного лица указанные сведения могут быть использованы в качестве доказательств непосредственно, при этом подлинность подписи ранее опрошенного лица должна быть удостоверена в установленном законном порядке.

Защитник вправе представить только «свое доказательство» органам дознания, следствия или суду, а уж они определят (причем так, как им будет угодно и выгодно в конкретной ситуации), признать данные сведения доказательствами или нет. Таким образом, право у защитника есть, а возможности осуществить его и сделать действенным — нет. В связи с этим напрашивается вывод: в области собирания доказательств принцип состязательности не действует.

Получением характеристик (с места проживания, работы, отбытия наказания) должна заниматься сторона защиты, но никак не сторона обвинения. Это можно объяснить тем, что все вышеуказанные характеристики, которые истребуются стороной обвинения, изначально необъективны и в них четко прослеживается обвинительный уклон, в лучшем случае нейтральность [7, с. 41].

Должностные лица и учреждения должны содействовать адвокату в собирании информации, предусмотренной законом. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую, врачебную или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования [8, с. 63].

Что касается истребования документов, имеющих значение для дела, то только соответствующее право адвокатов обеспечено корреспондирующей обязанностью предприятий, учреждений и организаций предоставить истребуемые документы.

Целесообразно ввести ощутимые санкции в отношении лиц при невыполнении соответствующих запросов (по аналогии с полномочиями прокурора, следователя). Тем самым будут созданы условия для баланса между сторонами обвинения и защиты, обеспечения принципа состязательности и равноправия сторон [9, с. 64].

Существенной проблемой является отсутствие нормы, допускающей собранные и представленные адвокатами предметы принять в качестве вещественных доказательств. Введение такой нормы способствовало бы реализации принципа равноправия сторон в уголовном процессе. Поэтому целесообразно предусмотреть норму, обязывающую орган следствия приобщать к делу представленные участниками процесса сведения, как в устной, так и в письменной форме, а также предметы и документы, которые могут являться доказательствами [10].

Получение предметов защитником возможно только при наличии добровольного согласия хозяина предмета или лица, у которого находится предмет, имеющий значение для дела, на его выдачу. Получение предмета должно быть процессуально оформлено. По мнению С. А. Тумашова, это можно сделать, отразив факт получения предмета в объяснении лица, у которого данный предмет находился. Объяснение должно дополнительно содержать описание полученного предмета с указанием его размера и других характеристик. Изъятый предмет необходимо упаковать и скрепить подписями адвоката и лица, у которого он получен. При несогласии лица выдать предмет или невозможности его изъятия защитник обязан уведомить о наличии такого предмета органы расследования [11, с. 40].

Поиск важных для стороны защиты фактических данных может осуществляться в форме вопросов, адресованных лицам соответствующего следственного действия после окончания допроса следователем. Процессуальная фиксация ответов на эти вопросы в свою очередь зависит от следователя, который может отвести вопросы защитника, хотя обязан занести все заданные вопросы в протокол.

Сведения, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела.

Н.Т. Сарданян предлагает два пути разрешения создавшейся ситуации: 1) предоставить материалы непосредственно в суд; либо 2) дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов [12,с.57].

«Параллельное расследование» - это осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении, которое направляется в суд вместе с уголовным делом [13, с.22].

Данной точки зрения придерживается И. Л. Петрухин, который считает, что не будет подлинно состязательного судебного процесса, если не предоставить адвокатуре права самостоятельно собирать и представлять суду доказательства [6, с. 137]. А. А. Воронов также считает необходимым дать возможность адвокату самому собирать, выбирать и определять необходимые ему доказательства. Только в этом случае принцип состязательности заработает реально [7, с. 41].

По мнению М. Э. Романовского, необходима дальнейшая регламентация правового статуса адвоката на получение и представление доказательственной информации. При этом все представленные стороной защиты сведения должны сохраняться в уголовном деле и в том случае, если сторона обвинения не приняла их в качестве доказательств и не использует в доказывании. Право стороны защиты представлять доказательства должно корреспондировать обязанность приобщить их к уголовному делу, что позволит исследовать эти фактические данные в более поздних стадиях уголовного судопроизводства [15, с. 16].

Вместе с тем, Н. Горя предлагает предусмотреть гарантии, исключающие влияние защитника на сокрытие истины по делу. В этих целях предлагает сохранить тайну предварительного следствия и запретить защитнику самостоятельно допрашивать лиц, которые уже допрошены. Его деятельность должна быть направлена на выдвижение и проверку оправдательных или смягчающих ответственность версий, на поиск и обнаружение новых источников доказательств [13, с. 22].

Согласны с мнением К. Б. Калиновского, который считает, что наделение стороны защиты полномочиями по собиранию доказательств, тем более — по производству параллельного расследования противоречит принципу законности [16, с.18].

В отечественном уголовном процессе собирание доказательств производится в процессе досудебного производства и судебного разбирательства путем производства следственных и судебных действий.

По нашему мнению, участие защитника во всех следственных действиях и знание им всех имеющихся по делу доказательств, с одной стороны, способствовало бы отысканию истины, а с другой стороны, создавало бы опасность направления следствия по неправильному пути. Следовательно, необходимо признать, что ограничение информированности защиты по делу является правильным решением.

Предоставление защитнику права самостоятельного собирания доказательств путем производства следственных действий может создать значительные препятствия на пути достижения целей уголовного процесса.

Хотя фактически равные возможности по предъявлению доказательств в главном судебном разбирательстве возможны лишь при их собирании и процессуальном закреплении на предварительном следствии.

Согласны с мнением С. И. Баркан и М. Пастухов, которые считают, что для демократизации уголовного процесса и укрепления процессуального статуса защитника необходимо:

- перейти к состязательному уголовному процессу во всех стадиях, а не только в судебном разбирательстве. На предварительном следствии, в судебном разбирательстве, при пересмотре дел в вышестоящих судах обвинению должна противостоять полноценная защита;

-состязание сторон должно проходить при полном равенстве их процессуальных прав на всем протяжении производства по уголовному делу. Ни следователь (в ходе расследования), ни прокурор (в суде первой инстанции и при пересмотре дел в вышестоящем суде) не должны иметь никаких преимуществ перед защитником;

-предоставление защитнику права самостоятельно собирать оправдывающие и смягчающие ответственность обвиняемого доказательства без каких либо ограничений со стороны закона, а также следователя, прокурора, суда [17, с. 10].

В главном судебном разбирательстве наиболее благоприятны условия для установления истины по делу, выявлению всех недостатков и упущений предварительного следствия. Поэтому защитник, обладая полной процессуальной самостоятельностью, участвует в исследовании доказательств, излагает свое мнение по существу обвинения и его доказанности об обстоятельствах, смягчающих и оправдывающих подсудимого, о мере наказания и других вопросах, возникающих в судебном разбирательстве. Тем самым защитник прилагает все усилия к тому, чтобы отстоять позицию своего подзащитного, показать необоснованность предъявленного обвинения либо обосновать необходимость смягчения вины подсудимого.

Вместе с тем, судебное разбирательство не сводится к простой проверке материалов предварительного следствия, хотя и включает ее. Оно является, прежде всего, и главным образом самостоятельным исследованием, проводимым в таких процессуальных формах, которые в максимальной степени обеспечивают установление истины и охрану прав личности. Основное значение для законного и обоснованного приговора имеет то, что происходит в суде, те доказательства, которые исследуются под углом зрения и обвинения и защиты, воспринимаются судьями из первоисточника, а не из протоколов[18, с.14].

Только состязательность укрепляет позицию адвоката, без нее не мыслится и беспристрастность правосудия. Адвокат при осуществлении защиты исходит исключительно из интересов подзащитного. Его действия являются одной из гарантий государства на объективное, беспристрастное отправление правосудия [19].

Таким образом, основное призвание защитника состоит не в собирании доказательств, а в представлении всех доказательств с такой стороны, которая бы способствовала полному оправданию либо смягчению ответственности обвиняемого.