Глава II. КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК

Глава II. КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК

§ 1. Коллизионное регулирование договоров в праве зарубежных стран и России:

Основу коллизионно-правового регулирования внешнеэкономических сделок в России составляет разд. VI части третьей ГК РФ "Международное частное право". Нормы этого раздела, посвященные договорам, содержатся в ст. ст. 1209, 1210, 1211, 1215 Кодекса. Кроме того, для регулирования внешнеэкономических сделок имеют значение положения ст. ст. 1208, 1216 - 1218 ГК РФ о праве, подлежащем применению к исковой давности, уступке требования, обязательствам из односторонних сделок, отношениям по уплате процентов. До вступления в силу части третьей ГК РФ (1 марта 2002 г.) основу коллизионно-правового регулирования договоров в России составлял разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. ст. 164 - 166).

В качестве отправного момента для регулирования договорных обязательств <1> Конвенция закрепляет принцип автономии воли сторон договора - согласно ст. 3 "контракт регулируется правом, избранным сторонами". Большинство комментаторов полагают, что термин "право" в Конвенции должен пониматься как "право государства". Таким образом, избранное сторонами право должно быть современной правовой системой, причем стороны должны быть связаны всеми последующими изменениями в ней. Возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из такого договора национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира, за исключением небольших и частично изолированных юрисдикций, таких как Вьетнам, Куба и Северная Корея <2>.

По мнению Дж. Лью, несмотря на различия между странами общего права, цивильного права и социалистического права все эти государства имеют тенденцию к признанию права сторон избирать правовую систему, регулирующую их контрактные отношения. "Такая тенденция развилась независимо в каждой стране, без какого-либо серьезного влияния со стороны международного сообщества; это результат самостоятельной, одновременной и прагматичной эволюции внутри различных национальных систем коллизионного права" <1>. Как отмечает П. Най, "международное признание свободы автономии воли имеет сравнительно недавнее происхождение. Хотя ссылки на свободу выбора сторонами права могут быть найдены в XVII в. и может быть даже ранее, понятие автономии воли было главным образом средством для преодоления жесткой привязки к lex loci contractus. <...> Даже во время расцвета классического либерализма в конце XIX в. действительная свобода сторон в выборе применимого права к их контракту не использовалась слишком часто, хотя оговорки о выборе суда стали более распространенными с того времени" <2>.

Таким образом, возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из контракта национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира.

Согласно Римской конвенции 1980 г. выбор права должен быть прямо выраженным или вытекать с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция отвергла подход, берущий начало из английского права, согласно которому суды пытались найти применимое право исходя из гипотетической воли сторон. Согласно Конвенции суд должен принимать во внимание реальное, а не подразумеваемое намерение сторон <1>. В официальном докладе о Римской конвенции 1980 г. его авторы М. Гулиано и П. Легард приводят несколько примеров ситуаций, когда может быть установлен "реальный выбор права":

использование стандартных форм, которые, как известно, должны регулироваться конкретной правовой системой;

Например, если контракт содержит положение о том, что к нему должен применяться определенный иностранный закон, это может рассматриваться как свидетельство того, что право принявшего закон государства должно регулировать контракт. "Отсылка в контракте к конкретным статьям французского ГК свидетельствует о том, что стороны обдуманно выбрали применимое право" <1>.

В случае если контракт не содержит положения о применимом праве и выбор сторон не может быть "продемонстрирован с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела" (ст. 3), Римская конвенция 1980 г. предусматривает применение права страны, с которой контракт имеет наиболее тесную и реальную связь (ст. 4).

Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции 1980 г., в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение - это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение - это обычно то исполнение, за которое производится платеж, например поставка товара, предоставление права использования собственностью, оказание услуги <1>. Так, к контракту купли-продажи товаров применимым правом будет право продавца; к договору страхования - право страховщика; к договору на оказание банковских услуг - право банка; к договору подряда - право подрядчика.

По мнению А. Джефей, выбор права стороны, которая предоставляет товары или услуги, а не стороны, которая платит цену, может быть обусловлен по большому счету тем, что именно исполнение этой стороны является более активным и сложным, и поэтому именно данная сторона вынуждена чаще обращаться к праву в процессе исполнения контракта. Кроме того, это именно та сторона, чей бизнес (business efficacy) может потребовать того, чтобы все контракты, содержащиеся в стандартной форме, на основе которых она вступает в отношения со сторонами из различных стран, регулировались одним и тем же правом. Эта презумпция не применяется к контрактам, предметом которых является право на пользование недвижимостью, а также контрактам на перевозку товаров. Эта презумпция не применяется также в случаях, если в целом из обстоятельств следует, что контракт наиболее тесно связан с другой страной, чем страна той стороны, которая осуществляет характерное исполнение <1>.

Таким образом, в Римской конвенции 1980 г. за основу принят подход, согласно которому существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта. Поскольку общая презумпция - характерное исполнение - является неопределенной, конвенция пытается разрешить эту неопределенность в установлении применимого права путем использования специальных презумпций <1>. При этом М. Гулиано и П. Легард утверждают, что применимое право может быть определено единственно путем обращения к презумпциям без поиска страны, с которой контракт имеет наиболее тесную связь. С другой стороны, если, например, в договоре купли-продажи исполнение покупателя и все факторы свидетельствуют в пользу покупателя, то обращения к презумпции не требуется <2>.

Избранное сторонами или определенное судом право регулирует вопросы толкования договора, его исполнения, последствия нарушения договора, прекращение обязательств сторон, исковую давность, последствия недействительности договора (ст. 10 Конвенции). Согласно п. 1 ст. 8 Римской конвенции 1980 г. "существование и действительность контракта и любого его условия должно определяться правом, которое бы регулировало контракт согласно Конвенции, если бы контракт был действительным". "К примеру, - как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, - действительность оговорки о применении права Нью-Йорка регулируется правом Нью-Йорка. Сходным образом вопрос о том, является ли оговорка об арбитраже в Англии законно инкорпорированной в контракт, должен регулироваться английским правом" <1>. Согласно Римской конвенции 1980 г. контракт признается действительным в отношении формы, если он соответствует требованиям к форме, предусмотренным применимым к контракту праву (lex causae). При этом контракт, заключенный в одной стране, считается действительным, если он соответствует по форме требованиям права этой страны. Контракт, заключенный между лицами, которые находятся в различных странах, является действительным по форме, если он по форме удовлетворяет требованиям lex causae или требованиям права любой из этих стран (ст. 9).

Статья 7 Конвенции предусматривает, что суд вправе во всяком случае применять к контракту нормы права своей страны, невзирая на право, избранное на основании Конвенции, если нормы права страны суда являются императивными, т.е. применяются независимо от применимого права. Более того, суд может применять также императивные нормы третьих стран: при применении положений права страны, определенного на основании Конвенции, эффект может быть дан императивным нормам другой страны, с которой контракт имеет тесную связь, если согласно праву этой другой страны данные нормы должны применяться независимо от применимого к договору права, принимая во внимание природу и цели таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Согласно ст. 16 Конвенции суды вправе не применять иностранное право, если найдут, что оно противоречит публичному порядку страны суда.

1. 
   оно имеет "существенную связь" (substantial relationship) с избранным штатом;
   
2. 
   для выбора в конкретном случае имеется "разумная основа";
   
3. 
   выбор не противоречит "публичному порядку государства (штата), имеющего наибольший интерес к сделке".
   

1. 
   права и обязанности сторон в отношении какого-либо вопроса в контракте регулируются внутренним правом государства, которое в отношении этого вопроса имеет наиболее существенную связь со сделкой и сторонами согласно принципам, изложенным в § 6;
   
2. 
   при отсутствии выбора сторонами применимое к контракту право определяется судом, принимая во внимание принципы, изложенные в § 6, и следующие факторы:
   

1. 
   место заключения контракта;
   
2. 
   место проведения переговоров о заключении контракта;
   
3. 
   место исполнения контракта;
   
4. 
   место нахождения предмета контракта;
   
5. 
   домициль, место жительства, гражданство или место инкорпорации сторон контракта, а также место осуществления сторонами своего бизнеса.
   

1. 
   следовать указаниям закона своего штата о выборе права;
   
2. 
   при отсутствии таких указаний суд должен учитывать факторы, относящиеся к выбору применимого права, которые включают:
   

1. 
   интересы междуштатовской и международной систем;
   
2. 
   соответствующие интересы страны суда;
   
3. 
   соответствующие интересы других штатов и государств;
   
4. 
   защиту законных ожиданий сторон;
   
5. 
   основную направленность норм соответствующей области права;
   
6. 
   определенность, предсказуемость и единообразие в достижении результата;
   
7. 
   простоту в установлении применимого права.
   

Российское законодательство восприняло основные положения прежде всего Римской конвенции 1980 г. Несмотря на то что в российской литературе часто встречается критика положений части третьей ГК РФ в части регулирования договорных обязательств как слишком сложных, следует согласиться с разработчиками ГК РФ, поскольку принятие за основу регулирования договорных отношений Римской конвенции 1980 г. - это подход, направленный на перспективу.

1. 
   Временные ограничения для выбора применимого права. Соглашение сторон о применимом праве может быть достигнуто при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). При этом последующее соглашение сторон может быть заключено, например, уже при разбирательстве спора в суде или арбитраже, но во всяком случае до момента вынесения судом решения по существу дела. Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.
   
2. 
   Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ "соглашение сторон о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". Таким образом, соглашение сторон о применимом праве может быть выражено, в частности, путем:
   

1> Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права //

Так, в практике МКАС рассматривалось дело, когда контракт не содержал положений о применимом праве. Вместе с тем истец в исковом заявлении ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик, в свою очередь, не высказался о применимом праве, но в своих возражениях на иск оспаривал обоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. МКАС пришел к выводу, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из ссылок на нормы ГК РФ <1>.

При этом выбор сторонами договора места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права.

Иной подход можно встретить в зарубежной литературе, когда выбор места рассмотрения спора рассматривается как "молчаливый" выбор права: "Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)" <1>.

Так, в деле "Egon Oldendorff v. Liberia Corpn." (1995) <1> истцом была немецкая компания, а ответчиком - японская фирма. Контракт предусматривал рассмотрение спора в порядке арбитража в Лондоне. Японская сторона настаивала на том, что арбитражная оговорка является менее важным фактором и что другие факторы объективно указывают на применение японского права. Кроме того, контракт между сторонами был заключен посредством японского брокера, и местом, в которое зафрахтованное судно должно было поставить товар, была Япония. Судья тем не менее отверг аргументы японской стороны, заявив, что вряд ли стороны намеревались провести арбитраж в Лондоне согласно японскому праву. Из того факта, что стороны выбрали "нейтральный форум", вытекает, что они намеревались, чтобы этот форум применял "нейтральное" право, а именно английское право. В данной ситуации арбитражная оговорка была серьезным доводом в пользу намерения сторон о выборе английского права и была рассмотрена как подразумеваемый выбор сторонами английского права для регулирования контракта на основании ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г.

В другом деле "Ocenic Sun Line Special Shipping Co. Inc v. Fay" (1988) <1> английский суд, в частности, указал: "Существует общее согласие в праве Англии и стран Британского Содружества, что положения контракта о передаче споров по нему под юрисдикцию иностранного суда являются признаком того, что стороны намеревались, чтобы право этого суда применялось к контракту".

В деле "Tzortzis v. Monark Line A/B" (1968) <1> контракт предусматривал положение о рассмотрении споров в порядке арбитража в Англии, однако во всем остальном имел наиболее тесную связь со Швецией. Тем не менее английский Апелляционный суд посчитал, что выбор Англии как места проведения арбитража подразумевает и выбор английского права в качестве применимого к контракту. По мнению суда, выбор места проведения арбитража "является неоспоримым доказательством, которое перевешивает все другие факторы".

Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве может "определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". В частности, договоренность о применимом праве вытекает из "условий договора" в случаях, когда об этом с очевидностью свидетельствует язык контракта, место рассмотрения споров, валюта расчетов, ссылки в контракте на положения отдельных правовых систем, использование стандартных форм договоров, которые регулируются определенной системой права (например, указание на страховой полис Ллойда может свидетельствовать о применимом английском праве). К "обстоятельствам дела" могут относиться, в частности, выбор права во взаимосвязанной сделке, заведенный порядок, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета контракта в какой-либо одной стране и т.п.

Например, в деле "The Iran Vojdan" (1984) <1> контракт предусматривал, что все споры должны регулироваться "по выбору перевозчика на основании его одностороннего заявления" либо правом Ирана, либо правом Германии, либо правом Англии. Английский суд определил, что такой выбор права является недействительным. При этом вопрос о недействительности такой оговорки в контракте был решен на основе применимого права, избранного самостоятельно, хотя обычно суды применяют для определения действительности оговорки о применимом праве свои коллизионные нормы (lex fori).

3. 
   Толкование термина "право". Использованный законом термин "право, подлежащее применению к правам и обязанностям сторон" включает, очевидно, лишь объективное право. Это значит, что в качестве применимого можно выбрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных договоров. Соответственно, ссылки сторон на недействующее законодательство или законодательство несуществующего государства (например, законы царской России или римское право), не вступившие в силу международные конвенции, типовые законы и пр. нельзя рассматривать как выбор права. Вместе с тем в своей практике МКАС сталкивается со ссылками на устаревшие акты. Например, для контрактов российских организаций с контрагентами из стран СНГ характерны ссылки на акты Союза ССР
   

Равным образом действующее право означает то, которое действует на момент рассмотрения спора. В соответствии с господствующей точкой зрения выбор права, ограничивающий его применение определенной точкой времени, не допускается. Другими словами, большинство авторов согласны, что стороны не могут исключить будущие изменения в избранном праве <1>. Хотя Римская конвенция 1980 г. ничего не говорит по этому поводу, один из ее комментаторов П. Легард придерживается той точки зрения, что попытка "заморозить" применимое право на момент заключения контракта является недействительной; в этом случае суд будет устанавливать применимое право самостоятельно <2>. Кроме того, в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также отрицается возможность для сторон "замораживать" применимое право конкретной точкой во времени: "Если стороны договорились, что избранное право должно применяться в том состоянии, в котором оно существует в момент заключения контракта, положения избранного права должны применяться как инкорпорированные в контракт договорные условия". Исключением из этого правила являются контракты с участием государства, в которых допускается включение так называемой дедушкиной или стабилизационной оговорки - но это исключение, потому как в контракте участвует соответствующее государство, поскольку только государство вправе определять пределы (в том числе временные) действия своего права (см. § 1 гл. 5).

Стороны договора, к которому применяется право конкретного государства, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права иного государства. В этом случае нормы права последнего считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть законом, а рассматривается лишь в качестве договорного условия <1>. Так, стороны договора, регулируемого правом России, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права конкретного государства, скажем, швейцарского Обязательственного закона. В этом случае положения швейцарского закона будут рассматриваться как контрактные условия и применяться в части, не противоречащей императивным положениям российского гражданского законодательства (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Аналогичная ситуация складывается с действующими международными договорами, стороной которых Россия не является.

Термин "право" не включает в себя "lex mercatoria", которое конституируется некоторыми авторами в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах принцип автономии воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права, но не негосударственного права.

4. 
   Выбор права к части договора. "Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей" (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). В литературе данная ситуация характеризуется юридической биотехнологией или расщеплением договорного статута. "Например, если различные части договора подряда исполняются в различных странах, то вполне допустимо (для сторон. - В.К.) подчинить эти части различным правовым системам" <1>.
   

Положение, аналогичное п. 4 ст. 1210 ГК РФ, характерно для многих национальных правовых систем. Так, согласно ст. 27 Вводного закона к ГГУ, стороны вправе осуществить выбор права для договора в целом или для какой-либо его части. Римская конвенция 1980 г. также исходит из возможности применения норм права различных государств к делимым частям контракта. Допуская расщепление договорного статута, правовые системы формулируют различные правила, одно из основных - необходимо конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее право.

Такие сделки порождают известные трудности с точки зрения коллизионного регулирования. С одной стороны, многие новые формы контрактных отношений создаются непосредственно бизнес-сообществом и в известном смысле опережают законодательное регулирование этих отношений. Поскольку они не основаны на традиционных понятиях контрактного права, преобладающих в национальном праве, суды и арбитражи вынуждены вычленять из этих отношений традиционные сделки ("подгонять под закон"), с последующим поиском применимого права к каждой из таких сделок. Вместе с тем Экономическая комиссия ООН для Европы и ЮНСИТРАЛ разработали некоторые руководства для сложных сделок, содержащие положения, в том числе о применимом к таким сделкам праве. Однако в большинстве случаев суды прибегают к дроблению сложных сделок на составляющие компоненты, например, между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиками, каждая из которых должна регулироваться собственным правом. Вместе с тем такое расщепление может негативно сказаться на комплексном характере всей сделки, подорвать ее единство и в конечном итоге привести к конфликту несовпадающих постановлений применимых законов, например, в отношении ответственности за неисполнение договора.

При этом полис перестрахования не содержал положений о применимом праве, однако предусматривал, что его "условия являются такими же, как и условия первоначального страхования". На основе этого положения страховщик требовал, чтобы применимым к полисам перестрахования было норвежское право. Суд не согласился с указанным доводом. Применив доктрину расщепления (depacage), суд постановил, что договор перестрахования должен регулироваться английским правом. Однако поскольку контракт перестрахования инкорпорировал существенные условия договора страхования (страхового полиса), действительность этих условий, по мнению суда, должна определяться в соответствии с норвежским правом.

Ранее действовавшее законодательство России не содержало положений о возможности (или невозможности) применения к различным частям одного и того же договора норм различных правовых систем (в частности, анализ п. 1 ст. 166 Основ позволяет с одинаковым успехом прийти как к тому, так и к другому выводу). Однако судебно-арбитражная практика России до сих пор относилась к расщеплению договорного статута отрицательно, по крайней мере в тех случаях, когда стороны не конкретизировали, к какой части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм.

В одном из дел, рассмотренных МКАС, стороны в контракте определили, что ответственность по контракту наступает в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России. Следовательно, МКАС столкнулся с проблемой определения того, законодательство какого государства необходимо применять - России или латиноамериканского государства <1>.

Важно учитывать, что даже в тех случаях, когда стороны конкретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой выбор должен быть логически согласован. Как справедливо отмечает И.С. Зыкин, "одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания". И далее: "Обращение к тексту п. 4 ст. 1210 показывает, что в этой норме допускается выбор права для "отдельных частей" договора. Из п. 5 ст. 1211 можно дополнительно заключить, что речь идет, в частности, об отдельных частях договора, различающихся тем, что они содержат элементы различных договоров" <1>.

Хотя Римская конвенция 1980 г. в ст. 3.1 и говорит о возможности выбора "права, применимого ...к части договора", судебная практика и доктрина зарубежных стран относятся к юридической биотехнологии довольно "прохладно". В докладе М. Гулиано и П. Легарда отмечается, что "расщепление прямо связано с принципом свободы договора", однако избранное право должно быть логически совместимым. Кроме того, по мнению специалистов, "часть договора", о которой говорит Конвенция, должна быть "отделимой" (severable) от остальной части контракта так, что она должна составлять подгруппу прав и обязанностей, которая может рассматриваться отдельно от основного контракта. Таким образом, выбор права к различным частям договора признается, однако такой выбор должен быть логически совместимым и "должен касаться таких элементов контракта, которые могут регулироваться различными законами без порождения противоречий". Если часть контракта, к которой избирается отдельное право, не является отделимой (severable) или выбор не является логически совместимым с правом, регулирующим остальную часть контракта, то такой выбор права судами не признается <1>.

В литературе можно встретить критику юридической биотехнологии. В частности, следует согласиться с В.Л. Толстых в том, что юридическая биотехнология вряд ли может считаться "действенным средством защиты интересов сторон", поскольку "достаточно большая диспозитивность норм материального права позволяет обойтись без этого приема" <1>. В то же время автор слишком широко понимает расщепление договорного статута. По его мнению, о расщеплении договорного статута речь идет в ситуациях, когда судья, рассматривающий спор, связанный с международной куплей-продажей, применяет к дееспособности право государства регистрации, к форме сделки - право государства места совершения сделки и т.п. <2>. Вопросы, указанные В.Л. Толстых, не входят в договорный статут (ст. 1215 ГК РФ). В данном случае речь идет не о расщеплении договорного статута, а о самостоятельном коллизионном регулировании иных (чем входящих в обязательственный статут) отношений.

Равным образом от ситуаций расщепления договорного статута следует отличать такие, в которых суд сталкивается с выбором применимого права к смешанным или непоименованным договорам. Общеизвестно, что наименование договора не влияет на его юридическую квалификацию и правовая природа договора устанавливается исходя из сущности отношений сторон. Как справедливо отмечает Н.Г. Елисеев, "при решении проблемы правовой природы отношений возможен дифференцированный подход, при котором суд квалифицирует не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например, относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т.д. в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь" <1>. Это, однако, не означает, что судья всякий раз должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству. В данном случае применимое право должно устанавливаться судом к договору в целом в соответствии с критерием наиболее тесной связи (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Противоположный подход лишь усложнит работу суда и нарушит принцип единства регулирования отношений сторон, когда к одному и тому же договору будут применяться различные правовые системы, нередко содержащие взаимоисключающие положения.

5. 
   Правовая природа и форма соглашения о выборе права. В литературе имеются расхождения относительно правовой характеристики соглашения сторон о выборе применимого права. Одни авторы признают такое соглашение внешнеэкономической сделкой и, следовательно, распространяют на него правило об обязательной письменной форме (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность соглашения (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Так, по мнению В.Л. Толстых, "в целом соглашение о выборе права подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки. ...Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность". Арбитражное соглашение и соглашение о выборе права имеют много общего, а в соответствии со ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение заключается в письменной форме. "Таким образом, - заключает автор, - опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права" <1>.
   

Однако целесообразным представляется другой подход. Как отмечает И.С. Зыкин, "закон не содержит каких-либо особых требований в отношении формы соглашения о выборе права. Поэтому допустимо заключение такого соглашения и в устной форме. В связи с этим при определении формы такого соглашения по российскому праву норма о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162), не подлежит применению к соглашению сторон о выборе права, даже когда такой выбор относится к внешнеэкономической сделке" <1>.

Некоторые ученые, такие как американский автор Р. Вейнтрауб, говорят, что стороны должны быть защищены от неразумного выбора права, когда избранное право будет вести к недействительности их сделки, в то время как объективно применимое право не привело бы к такому результату <1>. Такой принцип выбора права, который ведет к действительности контракта (validation principle), нашел поддержку в п. 3 ст. 3 Базельской резолюции об автономии воли в международных контрактах, которая предусматривает, что "в случае, если контракт не является действительным согласно праву, избранному сторонами, такой выбор права не должен признаваться".

6. 
   Учет действия императивных норм. При выборе применимого права во всяком случае будут действовать императивные нормы страны суда (т.е. России), а также императивные нормы иностранных государств, если они имеют тесную связь с отношением и являются согласно праву соответствующей страны сверхимперативными, т.е. действующими независимо от применимого права (ст. 1192 ГК РФ). В России к таковым, в частности, относятся нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (ст. ст. 162, 1209 ГК РФ), недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика (п. 2 ст. 414 КТМ РФ). Ответ на вопрос о том, являются ли нормы иностранных государств сверхимперативными для их применения российским судом (независимо от подлежащего применению права), зависит как от соответствующего иностранного права, так и от того, имеется ли связь этих норм с договором.
   

• 
  участников конвенции применять положения иностранных (в том числе российских) императивных норм. Как отмечает П. Най, "маловероятно, что суд государства - участника Римской конвенции будет на основании этого положения давать эффект политическим мерам, таким как американское эмбарго, которое, вероятно, вредит экономическим интересам страны суда, или по существу праву любого третьего государства, которое защищает единственно свои собственные государственные интересы" <1>. В странах, которые не участвуют в Римской конвенции 1980 г., вопрос признания действия императивных норм третьих стран целиком зависит от национального законодательства. В целом же, по замечанию автора, "хотя и существует значительная поддержка в пользу некоторого признания императивных норм третьих стран, однако она далека от того, чтобы быть универсальной" <2>.
  

"Традиционный подход английского права и права стран британского содружества, - отмечает П. Най, - состоит в том, что суд не интересуется императивными нормами, если они не являются частью права страны суда или частью lex causae. ...К сожалению, английские и австралийские суды еще не готовы к принятию такого принципа. Они отказываются применять иностранные императивные нормы даже тогда, когда те отражают принципы, принятые страной суда и большей частью международного сообщества" <1>. Вместе с тем в практике английских судов, даже в ранних решениях, существуют примеры применения английским судом императивных норм третьих стран.

Так, в деле "Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar" (1920) <1> контракт на перевозку джута из Калькутты (Индия) в Барселону (Испания), регулируемый английским правом, предусматривал платеж фрахта по завершении поставки в Барселону по цене 50 фунтов стерлингов за тонну. После заключения контракта, но до прибытия судна в Испании был принят закон, который определил фиксированный максимум фрахта, подлежащего оплате за перевозку джута, в размере 10 фунтов стерлингов за тонну и признал незаконным уплату суммы, превышающей этот предел. Иск перевозчика о возмещении разницы между 10 и 50 фунтами за тонну был отвергнут английским судом. В этом деле императивные нормы места исполнения договора имели приоритет над применимым правом.

Вместе с тем в более позднем решении по делу "Kleinwort Sons & Co. v. Ungarsche Baumwolle Industrie Akt" (1939) <1> английские судьи пришли к иному выводу. Контракт был заключен между истцом - английским банком и ответчиком - венгерской компанией. Согласно контракту истец в Лондоне принял переводные векселя, которые ответчик обязался оплатить в фунтах стерлингах в Лондоне. Ответчик не оплатил векселя по наступлении срока платежа, а после предъявления к нему иска стал ссылаться на положения венгерского законодательства, которое запрещало венгерским лицам уплачивать деньги за пределами Венгрии без согласия Национального банка Венгрии (в данном случае такого согласия Национальный банк не дал). Апелляционный суд постановил, что английское право было применимым и, следовательно, ответчик был ответственен за неплатеж. Это дело не подпадало под действие прецедента, созданного в деле "Ralli Bros", поскольку исполнение, запрещенное венгерским законодательством, должно было производиться в Англии, а не в Венгрии.

В некоторых случаях стороны неверно понимают принцип автономии воли, полагая, что они вправе отказаться от применения любого (и всякого) национального права. Такой подход не находит поддержки в арбитражах и государственных судах, в том числе как противоречащий императивным нормам.

В п. 5 ст. 1210 ГК РФ содержится специальное правило: "если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". Комментаторы указанной нормы указывают, что данное правило направлено на регулирование ситуаций, когда договор не содержит в себе иностранного элемента, т.е. является внутренним договором, однако законодательство предоставляет сторонам таких договоров право выбирать применимое право.

Моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ послужила ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. По мнению комментаторов данной статьи, "главная цель ст. 3(3) (Римской конвенции) - предотвратить стороны от "интернационализации" внутреннего соглашения в целях избежания применения императивных норм" (К. Морс) <1>, а также "отвергнуть те случаи выбора права, которые были сделаны в целях избежания применения императивных норм права, регулирующего контракт, который (контракт) не имеет достаточных иностранных элементов" (О. Ландо) <2>. В свою очередь, П. Норт указывает: "это положение (ст. 3(3) Римской конвенции) предписано для ситуации, когда выбор иностранного права делается просто для того, чтобы избежать действия императивных норм, применимых к чисто внутреннему контракту. Однако в очень многих международных контрактах трудно сказать, что контракт... полностью связан с одной страной, и, таким образом, ст. 3(3), вероятно, должна иметь очень ограниченное применение" <3>.

Установление применимого права в силу коллизионной нормы

Если стороны не избирают применимое право, суд должен определить его исходя из коллизионных норм своего законодательства. Существует множество причин, по которым стороны не определяют применимое право в контракте. Во-первых, стороны могут не договориться о применимом праве, когда каждая сторона настаивает на применении именно своего права. Во- вторых, в момент заключения контракта стороны интересует именно заключение контракта, и они сознательно избегают обсуждения вопроса о применимом праве к возможному спору в интересах успешного завершения переговоров и заключения контракта. В-третьих, стороны могут забыть включить в контракт оговорку о применимом праве, например, когда они привлекают некомпетентных юристов <1>.

1. 
   Закон наиболее тесной связи. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором, является новой для отечественного коллизионного права, хотя определенным отражением закона тесной связи служил п. 5 ст. 166 Основ 1991 г., согласно которому ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166 Основ, применяется право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора <1>. Тем не менее свое прямое закрепление закон наиболее тесной связи получил именно в части третьей ГК РФ как отражение общемировой тенденции в регулировании договорных отношений. Привязка к закону наиболее тесной связи предусмотрена также Модельным ГК для стран СНГ <2> (при невозможности определить характерное исполнение договора - п. 3 ст. 1225).
   

Привязка к праву, свойственному договору, длительное время отвергалась отечественными учеными, так как, по их мнению, это могло привести к субъективизму правоприменительных органов. По этой причине привязка Proper Law of the Contract отсутствовала в Основах и появилась только в части третьей ГК РФ. Вместе с тем, если внимательно проанализировать место этой привязки в части третьей Кодекса, можно прийти к выводу, что в отличие от законодательства других стран в России закон наиболее тесной связи имеет подчиненное по отношению к другим привязкам значение. Многочисленные отсылки к закону тесной связи являются скорее приемом юридической техники. Поэтому после вступления в силу части третьей ГК РФ существенного изменения режима коллизионно-правового регулирования договорных отношений не произошло.

2. 
   Определение тесной связи через характерное исполнение. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ российский законодатель поясняет, что "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан", считается право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее (характерное) значение для содержания такого договора, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела. Согласно п. 3 ст. 1211 Кодекса такой стороной выступает:
   

Как отмечает М.М. Богуславский, перечень привязок, указанных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, "играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 всегда должен иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан" <1>.

Таким образом, в России за основу принят подход, заложенный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г.: существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта.

3. 
   Коллизионные нормы международных соглашений. Россия участвует в ряде международных соглашений, содержащих коллизионные нормы. При этом в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед положениями ГК РФ. Так, в соответствии с п. "е" ст. 11 Соглашения стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, если стороны, коммерческие предприятия которых находятся в странах - участниках Соглашения, не избрали применимое право, то применяется право места совершения сделки <1>. Обращение к указанной коллизионной привязке подтверждается практикой арбитражных судов <2>. Обычно местом совершения сделки признается место ее подписания. Если стороны сделки не обозначили ни место совершения, ни место подписания сделки, то суд, рассматривающий спор, будет определять указанное место исходя из своего законодательства. В России местом совершения сделки в соответствии со ст. 444 ГК РФ считается место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту.
   

Привязка к месту совершения сделки была характерна для прежнего законодательства (ст.

В частности, в одном из дел ВТАК признала применимым к контракту итальянское право, поскольку местом совершения контракта было признано место, где была совершена последняя подпись на договоре <1>.

В настоящее время договоры заключаются в большинстве случаев между "отсутствующими сторонами" путем направления оферты и акцепта. В результате контракты утрачивают связь с каким-либо конкретным местом, и определение места совершения сделки является затруднительным: "место заключения договора превратилось из реальной в юридическую, трудно устанавливаемую категорию" <1>. Закрепление указанной привязки в Соглашении 1992 г., как справедливо указывается в литературе, "не соответствует современным тенденциям развития коллизионного права, отраженным в универсальных и региональных конвенциях" <2>.

4. 
   Право, применимое к акцессорным (субсидиарным) обязательствам. Любой договор, например контракт международной купли-продажи товара, помимо основного обязательства может содержать дополнительные (обеспечительные, субсидиарные, акцессорные) обязательства. Действующий ГК РФ (п. 3 ст. 1211) содержит самостоятельные коллизионные привязки для некоторых акцессорных обязательств. Так, к договору поручительства применяется право поручителя, к договору залога - право залогодателя. Для тех обеспечительных обязательств, которые не упомянуты в ст. 1211, применимое право будет определяться исходя из общего правила - применение закона, наиболее тесно связанного с обязательством. В интересах разумного разрешения дела таким законом может быть признано, например, право, применимое к основному обязательству <1>.
   

Отдельно следует сказать относительно банковской гарантии. Согласно закону банковская гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Однако в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). С точки зрения Л.Г. Ефимовой, банковская гарантия не носит акцессорного характера, это обязательство, не зависимое от обеспечиваемого <1>. Аналогичное отношение к банковской гарантии имеется и за рубежом, хотя специальных норм о договоре банковской гарантии гражданские кодексы не содержат <2>.

Думается, что полной независимости банковской гарантии от основного обязательства нет и быть не может. По справедливому замечанию Б.М. Гонгало, "своим "появлением на свет" банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависит от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия" <1>.

В силу независимости банковской гарантии от основного обязательства по внешнеторговому контракту она подчиняется самостоятельной коллизионной привязке.

Представляется обоснованным подчинение гарантии личному закону лица, которое выступает в качестве гаранта, поскольку в таких обязательствах личность гаранта имеет определяющее значение <1>. Кроме того, выдача гарантии является односторонней сделкой, а в соответствии со ст. 1217 ГК РФ к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (в нашем случае - право гаранта). Данный подход находит отражение и в правилах, сложившихся в международном торговом обороте в отношении отдельных видов гарантийных обязательств. Так, МТП в 1978 г. опубликовала Унифицированные правила по договорным гарантиям, согласно ст. 10 которых, "если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию". Аналогичные правила содержатся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г.

Вместе с тем имеются и другие взгляды. Так, с точки зрения Т. Лазаревой, гарантия, как самостоятельная сделка, независимая от внешнеторгового контракта, подчиняется "закону места выплаты гарантии" <1>.

Вопросы применимого права к банковской гарантии возникали и в зарубежной судебной практике.

В другом деле - "Attock Cement Co. Ltd. v. Romanian Bank for Foreign Trade" 1989 г. <1> истец

• 
  фирма, зарегистрированная на Каймановых островах, заключил контракт с румынской государственной компанией на строительство цементного завода в Пакистане. Контракт содержал оговорку о применении английского права. В соответствии с контрактом румынская компания, ответственная за строительство завода, в качестве обеспечения исполнения своих обязательств получила гарантию румынского банка внешней торговли (ответчик) в размере 56,6 млн. долл. США. Поскольку румынский банк в одностороннем порядке отозвал гарантию, истец предъявил к нему иск в английский суд. В суде ответчик возражал на том основании, что право, применимое к гарантии исполнения, отлично от права, применимого к основному контракту, и, следовательно, гарантия не подчиняется английскому праву. Банк также настаивал на том, что правом, применимым к гарантии, является право места исполнения гарантии. Эти аргументы были поддержаны судом как первой, так и апелляционной инстанции.
  

Российское законодательство не содержит специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств. С нашей точки зрения, разумному разрешению дел способствовало бы включение в ГК РФ положений о применимом праве в отношении акцессорных обязательств. В зарубежной практике мы находим такие примеры. Так, в § 45 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. ("зависимые правовые сделки") сказано: "Правовая сделка, чьи последствия, по существу, зависят от существующего обязательства, рассматривается согласно материальным нормам того государства, чьи материальные нормы являются определяющими для этого обязательства. Это (правило) действует в особенности в отношении правовых сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства". Согласно ст. 70 румынского Закона о регулировании отношений международного частного права 1992 г. "акцессорные правовые сделки регулируются законом, который применяется к содержанию основной правовой сделки, если только не было выражено намерение сторон об ином" <1>.

Следует учитывать, что, несмотря на тесную взаимосвязь основного и акцессорного обязательств, для рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже в отношении обязанного по акцессорному обязательству лица необходимо самостоятельное арбитражное соглашение.

5. 
   Право, применимое при перемене лиц в обязательстве и прекращении обязательств. Коллизионный вопрос может возникнуть при перемене лиц в обязательстве, а именно при уступке требования и переводе долга. При этом ГК РФ содержит специальные положения лишь для уступки требования. Иностранные гражданские законы обычно подчиняют требования об уступке права, переводе долга, зачете обязательственному статуту.
   

Ситуации, связанные с переходом прав, передачей долгов и изменением субъектного состава обязательств из внешнеэкономических сделок, на практике встречаются достаточно часто. Следовательно, суд или арбитраж сталкивается с коллизионными вопросами при перемене лиц в обязательстве, а также при прекращении обязательств (в форме зачета и новации).

1. 
   применяется право, избранное сторонами договора об уступке права требования. Поскольку уступка права требования рассматривается как самостоятельное соглашение (ст. 382 ГК РФ), ничто не мешает сторонам такого соглашения подчинить его избранному ими применимому праву согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ;
   
2. 
   при отсутствии соглашения сторон применимым является право, тесно связанное с договором уступки, каковым признается право стороны, осуществляющей характерное исполнение (п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ). Очевидно, что в большинстве случаев таковым будет признано право цедента, т.е. лица, передающего право требования новому кредитору.
   

В соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором (цессионарием) и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Например, если предметом уступки являются права требования из денежного долга, необходимо определить право, которое применимо к денежному долгу. Если, скажем, денежный долг возник в связи с неоплатой поставленного товара, то право, которое регулирует поставку, применяется и к денежному долгу, а следовательно, и к уступке права требования из такого денежного долга. Определенным подтверждением может служить и то, что в соответствии с п. 1 ст. 1227 Модельного ГК для стран СНГ право, применяемое к договору, в числе прочего распространяется на уступку требований и перевод долга в связи с договором.

Вопрос о применимом праве в связи с переуступкой права требования может ставиться в двух ситуациях. Во-первых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории различных государств. Поскольку место ведения бизнеса и место регистрации сторон, как правило, совпадают, в большинстве случаев речь идет о ситуациях, когда договор цессии заключен между российской организацией и иностранной фирмой. При этом само переуступаемое право требования может возникнуть в отношениях между лицами, действующими на территории одного государства. Во-вторых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства, однако переуступаемое право требования возникло из договора с лицом, действующим за границей (имеющим там свое коммерческое предприятие). Скажем, по договору цессии одна российская организация А уступает другой российской организации Б свое право требования к иностранной фирме в связи с неоплатой последней товара, поставленного в ее адрес организацией А.

Как показывают опубликованные материалы практики МКАС, вопрос о применимом праве к соглашению о переуступке требования не ставится.

При применимом российском праве цессия будет регулироваться нормами гл. 24 ГК РФ с учетом требований, выработанных практикой (возмездность уступки прав; возможность передачи будущих прав, а также обеспечительных прав и др.) <1>.

В судебно-арбитражной практике ставился вопрос о том, может ли по цессии быть передано право на рассмотрение спора в определенном международном коммерческом арбитраже. Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу: если по договору состоялась уступка права требования, то наряду с материальными правами от первоначального кредитора к новому кредитору переходит также условие договора о передаче споров между сторонами в международный коммерческий арбитраж. При этом сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника <1>.

Представляется, что решения из практики МКАС, а также мнение Президиума ВАС в отношении перехода права на рассмотрение спора в арбитраже в порядке цессии не являются обоснованными в силу противоречия принципу независимости арбитражной оговорки от основного контракта. С нашей точки зрения, следует согласиться с мнением В.Н. Анурова о том, что "в любом случае должен действовать принцип запрета переуступки права одной стороны по арбитражному соглашению третьему лицу без согласия другой стороны" <1>.

б) Перевод долга. При переводе долга также может возникнуть коллизия. Однако ни прежнее законодательство, ни новый ГК РФ не сформулировали специальных коллизионных норм для перевода долга. В зарубежной практике отношения, связанные с переводом долга, подчиняются праву, применимому к сделке. Очевидно, что аналогичного подхода придерживаются и российские суды, поскольку примеры определения применимого права к переводу долга в судебно- арбитражной практике не встречаются.

Как и в случае с цессией, при переводе долга может быть поставлен вопрос о переходе к новым субъектам порядка рассмотрения споров в коммерческом арбитраже, согласованного в основном договоре между прежним должником и кредитором.

В этом решении МКАС фактически установил правило, согласно которому перевод долга не влияет на действие арбитражной оговорки и новый должник должен дать свое согласие на рассмотрение спора в арбитраже. Иными словами, переход материального права при переводе долга не влияет на арбитражную оговорку, в то время как при цессии арбитражная оговорка переходит вместе с переуступаемым правом.

В случае применения российского права возможен зачет встречного однородного требования, срок которого наступил, не указан или определен моментом востребования (ст. 410 ГК РФ). При этом не допускается зачет требований, в отношении которых истек срок давности, и в других случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 411 ГК РФ). Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ). Кроме того, российская практика выработала ряд правил, применяющихся для обоснования недопустимости зачетных сделок, например недопустимость зачета обязательств каузальных с обязательствами абстрактными, необходимость согласия контрагента на осуществление зачета и др. <1>.

Согласно французскому и немецкому праву к зачету допускаются лишь встречные однородные требования, срок исполнения по которым должен наступить (ст. ст. 1290 - 1291 ФГК, § 387, 390 ГГУ). При этом, если во Франции зачет наступает в силу закона без ведома должников и необходимости совершения каких-либо дополнительных действий, то в Германии требуется заявление стороны, желающей произвести зачет (ст. 1290 ФГК и § 388 ГГУ). В праве Англии и США зачет не имеет законодательного регулирования и для его применения необходимо заключение самостоятельного договора <1>.

Вопрос о применимом праве к зачету до сих пор не ставился в отечественной судебно- арбитражной практике. Опубликованная практика международных коммерческих арбитражей, которые жестко не связаны коллизионными нормами, также не дает примеров установления применимого права к зачету. Представляется, что в отношении международных коммерческих арбитражей это может быть объяснено тем, что требование о зачете, как правило, вытекает из другого договора. Поэтому в делах, когда в МКАС заявлялось требование о зачете, арбитраж зачастую отказывался его рассматривать ввиду отсутствия между сторонами арбитражного соглашения. Регламенты многих международных коммерческих арбитражей предусматривают, что для рассмотрения требований о зачете они должны вытекать из того же самого договора и должен быть заявлен оплаченный арбитражным сбором встречный иск. Если же требования о зачете основаны на ином договоре, необходимо самостоятельное арбитражное соглашение на их рассмотрение.

В то же время в деле по иску украинской организации к российской организации МКАС признал себя компетентным рассматривать встречный иск, поскольку встречное требование ответчика вытекало из того же договора <1>.

г) Новация. В отличие от уступки права требования новация предполагает прекращение ранее существовавшего обязательства и возникновения нового. В силу того что в новом обязательстве продолжают участвовать те же стороны, нет необходимости в самостоятельном коллизионном регулировании этих отношений. Согласно ст. 1215 ГК РФ новация охватывается обязательственным статутом. Например, при новации долга по оплате товара в заемное обязательство к соглашению сторон о новации должно применяться право, действовавшее для прежнего обязательства, поскольку оно является первоначальным, а определить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, практически затруднительно. Однако в самом соглашении о новации стороны могут предусмотреть и иное.

§ 2. Обязательственный статут внешнеэкономической сделки

Выбор сторонами сделки или судом в качестве применимого какого-либо национального права не означает, что указанное применимое право будет регулировать все вопросы, касающиеся данной сделки. При этом под применимым понимается не вообще право, а гражданское право, хотя на практике имеют место соглашения о подчинении контракта публичным нормам государства контрагента или третьего государства. Например, в контракт купли-продажи может быть включена оговорка об обязанности покупателя соблюдать экспортные ограничения, установленные государством страны-продавца, в частности не перепродавать товар в третью страну, в отношении которой законодательством страны продавца введены такие ограничения. Такие соглашения в соответствующей части по общему правилу не находят поддержки в судах и арбитражах. В то же время некоторые публично-правовые нормы будут действовать независимо от избранного права.

Не урегулированным в ГК РФ остался вопрос о применимом праве к заключению договора и связанный с ним вопрос о существовании самого договора. В принципе каждый из этапов заключения договора (направление оферты, ее акцепт) можно рассматривать как самостоятельные сделки и определять применимое право для каждой такой сделки исходя из критерия тесной связи. Однако это было бы не совсем разумно. Во-первых, это приведет к значительному усложнению работы судьи или арбитра, вынужденных искать применимое право в ситуации, когда каждый из этапов заключения договора может быть связан с несколькими местами (а следовательно, и правопорядками), каждое из которых может быть просто случайным для самого договора и его сторон. Во-вторых, поиски применимого права могут привести к применению различных правовых систем, которые совершенно по-разному смотрят на саму конструкцию договора и в этом смысле являются несовместимыми.

У такого подхода есть один существенный недостаток (которым и объясняется использованное ст. 8 Римской конвенции 1980 г. сослагательное наклонение): нельзя к заключению договора применять обязательственный статут, если еще не известно, заключен ли этот договор. Несмотря на указанный серьезный теоретический недостаток, приходится согласиться с той точкой зрения, что право, применимое к договору, должно применяться и к вопросам его заключения.

Данный подход использовался в деле "Albeko Schuhmaschinen v. Kamborian Shoe Machine Co. Ltd." (1961), в котором оферта была отправлена по почте из Англии в Швейцарию. Никакого ответа оферентом получено не было, однако швейцарская сторона утверждала, что она отправила акцепт, который, должно быть, был потерян почтой. Суд установил, что никакого акцепта в реальности направлено не было. Суд также указал, что даже если бы акцепт был отправлен, контракт все равно считался бы незаключенным, так как если бы контракт был заключен, он подчинялся бы праву Швейцарии, а оно не признает его в данном случае заключенным <1>.

Что касается вопросов исковой давности, то они не включаются в обязательственный статут договора в тех странах, где институт исковой давности относится к процессуальному (страны англо-американского права), а не к материальному праву (континентальная Европа). Однако в Великобритании в соответствии с Законом об иностранных сроках исковой давности, принятым в 1984 г., правила об исковой давности иностранного права относятся к материальному праву договора <1>. Схожие тенденции наблюдаются в практике США <2>. В любом случае, если спор будет рассматриваться в России, то российский суд будет применять те правила о сроках исковой давности, которые предусмотрены правом, применимым к соответствующему отношению (ст. 1208 ГК РФ).

Например, если применимым правом к договору является право России, то вопросы исковой давности будут регулироваться в соответствии со ст. ст. 195 - 208 ГК РФ. При этом по российскому законодательству нормы, касающиеся исковой давности, носят строго императивный характер и не могут быть изменены соглашением сторон (ст. 198 ГК РФ). Вопрос о том, какой характер носят нормы об исковой давности по праву зарубежных стран, должен решаться на основе соответствующего иностранного законодательства. Например, в Швейцарии нормы об исковой давности являются императивными, и, следовательно, стороны не вправе их изменять. Напротив, право Германии допускает соглашение сторон как о продлении, так и о сокращении предусмотренного законом срока исковой давности, что следует из § 202 ГГУ. В некоторых государствах, например в США, допускается сокращение срока исковой давности, но не его удлинение (ст. 2-725 ЕТК) <1>.

Ранее действовавшие Основы содержали норму, аналогичную ст. 1208 ГК РФ (ст. 159). Однако ст. 159 Основ устанавливала, что требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву России. Таким образом, если спор рассматривался в России, то во всех случаях подлежала применению ст. 208 ГК РФ, которая к числу требований, на которые исковая давность не распространяется, относит требования о защите нематериальных благ, о выдаче вкладов, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, негаторные иски и другие требования в случаях, установленных законом. Часть третья ГК РФ такой нормы не предусматривает.

В странах гражданского права способность сторон на заключение контракта регулируется личным законом соответствующей стороны, каковым является либо право домициля (lex domicilii)

Что касается корпораций (юридических лиц), то первоначально их правоспособность в Англии определялась на основании права, избранного сторонами. Однако последние тенденции в развитии права Англии и стран Британского Содружества свидетельствуют, что правоспособность корпораций определяется правом места инкорпорации (т.е. учреждения). В частности, согласно Закону Великобритании об иностранных корпорациях 1991 г. правоспособность корпорации определяется правом места инкорпорации <1>.

Обязательственным статутом не охватываются также отношения по выдаче доверенностей и оформлению полномочий на совершение сделок. Указанные отношения регламентируются специальными правовыми нормами, которые в совокупности составляют статут представительства и доверенности. Институт представительства интересов лица в гражданских правоотношениях тесно связан с институтом представительства в процессуальных отношениях. Как правило, полномочия представителя вытекают из доверенности либо следуют из устава организации. Однако суд, разрешающий спор, не может ограничиться исследованием указанных документов и должен обратиться также к применимому праву.

Однако правила п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ не касаются объема полномочий представителя. Для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к нормам применимого права, каковыми в доктрине международного частного права, а также в сложившейся практике признаются нормы, относящиеся к личному статуту юридического лица <1>.

Так, в одном из дел МКАС отметил, что в соответствии с нормами российского гражданского законодательства правоспособность юридического лица определяется правом страны места учреждения. Соответственно, правом этой страны определяется и объем полномочий, которые могут предоставляться юридическим лицом его работникам и иным лицам <1>.

Если доверенность выдается от имени физического лица, объем полномочий представителя должен определяться личным законом физического лица, выдавшего доверенность. Данный вывод следует из правила ст. 1217 ГК РФ, согласно которому к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке <1>.

Процессуальное законодательство РФ не содержит никаких специальных указаний по поводу иностранного представительства. Судьи зачастую не затрудняют себя поисками применимого права на основании коллизионных норм. Н. Шебанова приводит пример, когда в Арбитражный Суд РФ была предъявлена доверенность, выданная в Ирландии на представление интересов ирландской компании, руководство которой осуществлялось коллегиальным органом, однако доверенность была подписана только одним из директоров компании. При рассмотрении спора в суде лица, участвующие в процессе, поставили под сомнение действительность доверенности, выданной представителю ирландской компании. Суд, однако, при оценке доверенности не стал определять право, подлежащее применению, и в соответствии с п. 3 ст. 87 АПК РФ 1995 г. вынес определение об оставлении иска без рассмотрения, поскольку подписи других директоров на доверенности отсутствовали.

Самостоятельной коллизионной привязке следует также форма договора (статут формы договора). В большинстве стран континентальной Европы письменная форма не является обязательной для большинства договоров, в том числе международных коммерческих контрактов. Письменная форма обязательна лишь в случаях, установленных законом <1>, к каковым, как правило, относятся сделки в отношении недвижимости, потребительские договоры. Этой достаточно либеральной тенденции следует также и коллизионное регулирование. Согласно ст. 9 Римской конвенции 1980 г. договор, заключенный между лицами из одной и той же страны, является действительным в отношении формы, если договор удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое его регулирует согласно данной конвенции, или требованиям права страны места его заключения. Договор, заключенный между лицами, принадлежащими к различным государствам, является действительным в отношении формы, если она удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое регулирует данный договор согласно данной конвенции, или требованиям права одной из участвующих в договоре сторон.

Согласно английскому праву письменная форма контракта (в том числе международного) не является обязательной. В США письменная форма требуется для контрактов купли-продажи на сумму свыше 5000 долл., но из этого правила есть исключения; например, для ситуаций, когда заключенный устно контракт был исполнен сторонами (ст. 2-201 ЕТК в ред. 2003 г.) <1>. В отличие от континентального права, англо-американскому праву неизвестна профессия нотариуса как лица, официально подтверждающего юридические документы <2>. В странах общего права форма договора регулируется как правом места заключения договора (lex loci contractus), так и правом, регулирующим существо договора (proper law of the contract). Стороны, таким образом, свободны следовать либо форме, установленной правом места заключения договора, либо форме, установленной статутом договора <3>.

В России в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ форма сделки (в том числе договора) подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Пункт 2 ст. 1209 ГК РФ содержит отдельное правило, касающееся формы внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или российский предприниматель. Форма такой сделки независимо от места ее совершения подчиняется российскому праву.

• 
  515; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 19.
  

Во-первых, от отношения соответствующего государства к иностранным сверхимперативным нормам. Так, относительно стран - участниц Римской конвенции 1980 г. можно с большой вероятностью утверждать, что соответствующие суды признают экстерриториальный характер правил п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК РФ как сверхимперативных норм третьей страны, имеющих тесную связь со сделкой (ст. 7 Римской конвенции 1980 г.).

Например, согласно п. 1 ст. 11 Вводного закона к ГГУ форма сделки подчиняется праву, регулирующему существо сделки. Достаточно также, чтобы она соответствовала праву места совершения сделки. Кроме того, во многих странах, например во Франции, несоблюдение специальных требований, предъявляемых к форме сделки, влечет лишь процессуальные санкции, такие как недопущение свидетельских показаний. При применимом французском праве российские суды тем не менее должны принимать во внимание это положение французского закона, несмотря на то что оно носит процессуальный характер, а судьи в соответствии с неписаным принципом коллизионного права не применяют иностранное процессуальное право <1>.

Обязательственным статутом не охватываются вопросы вещных прав на имущество - предмет договора. Как отмечается в литературе, "если... предметом договора является собственность, то его последствия расщепляются на обязательственно-правовые и вещно- правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества)" <1>.

В области регулирования права собственности коллизионный метод является, по существу, основным. Ярко выраженный национальный характер этого института препятствует созданию единообразных материально-правовых норм, которые могли бы регулировать отношения собственности тождественным образом. Международные договоры, включая те, которые направлены на регулирование международных сделок, как правило, не вторгаются в "деликатную" область отношений собственности, что связано с различиями в подходах, которых придерживаются национальные правопорядки к содержанию категории "право собственности" <1>. Например, в ст. 4 "b" Венской конвенции 1980 г. прямо указано, что она не касается последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. В Конвенции содержатся лишь подробные положения о переходе риска (ст. ст. 66 - 70). Поэтому определение конкретного содержания права собственности определяется национальным законом, который определяется на основе коллизионных норм.

Статьи 1205 - 1207 ГК РФ содержат самостоятельные коллизионные привязки для определения применимого права к вещным правам (вещный статут), которые не охватываются обязательственным статутом. Исключением является норма п. 1 ст. 1210 ГК РФ: применимое право (обязательственный статут) регулирует возникновение и прекращение вещных прав на имущество, но только в случае, если применимое право избрано сторонами. Очевидно, что в случае, если применимое право установлено судом в силу коллизионной нормы, возникновение и прекращение вещных прав на имущество - предмет сделки подчиняется общим правилам ст. ст. 1205 - 1207 ГК РФ.

При определенных обстоятельствах, по мнению М.Г. Розенберга, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще не ясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что при определении момента прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора применялся бы неодинаковый правовой режим в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах. Представляется, что с учетом изложенного следовало бы исходить из того, что правило по этому вопросу, предусмотренное ст. 1210 ГК РФ, должно использоваться и в случаях, когда применимое право определяется судом на основании ст. 1211 ГК РФ <1>.

В прежнем законодательстве (абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ) содержалась самостоятельная привязка для определения момента возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки. Эти отношения подчинялись праву места совершения сделки. М.Г. Розенберг выступил с критикой указанной нормы. По его мнению, нет каких-либо оснований для применения абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ к внешнеэкономическим сделкам и определение момента возникновения и прекращения права собственности на имущество - предмет внешнеэкономической сделки подчиняется общему правилу - в соответствии с правом, в целом применимом к сделке.

Коллизионная привязка, аналогичная по содержанию п. 3 ст. 164 Основ 1991 г., содержится в международных договорах с участием России <1>. Место совершения сделки по российскому закону определяется как место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту, если иное не установлено соглашением сторон (ст. 444 ГК РФ). Таким образом, если к сделке применимо право России, то суд должен руководствоваться ст. ст. 223, 224 ГК РФ, т.е. право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей вещи признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее.

Определение момента перехода риска и права собственности моментом "передачи" товара (соответственно, моментом поставки товара) свойственно странам германского права (например, § 929 ГГУ). В большинстве стран романской правовой системы момент перехода риска к покупателю (как и права собственности) связывается с моментом заключения договора купли-продажи (например, ст. ст. 1583, 1585 ФГК). Близкой позиции придерживаются страны общего права, связывающие момент перехода права собственности с моментом доставки товара покупателю (ст. 49 английского Закона о купле-продаже 1979 г., ст. 2-401 ЕТК США).

Основания для признания сделки недействительной в связи с пороком воли определяются обязательственным статутом.

Порок субъектного состава является наиболее распространенным основанием для признания внешнеэкономической сделки недействительной. Наиболее часто государственные арбитражные суды РФ и коммерческие арбитражи сталкиваются со следующими ситуациями:

Следует также учитывать положение, содержащееся в п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ранее - п. 2 ст. 161 Основ), согласно которому юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

Недействительность сделки в связи с пороками формы определяется по законодательству России, поскольку форма внешнеэкономических сделок с участием российских лиц, независимо от места совершения этих сделок, подчиняется законодательству России. В судебно-арбитражной практике часто признаются недействительными изменения, которые стороны вносят в контракт не в письменной форме (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

И.С. Зыкин отмечает, что "возможное и даже неизбежное применение нескольких правопорядков вследствие использования несовпадающих коллизионных привязок по тем или иным основаниям недействительности... должно компенсироваться применением единого статута в отношении последствий признания сделки недействительной". По мнению автора, при признании сделки недействительной по праву иному, чем то, которое регулирует существо обязательства, целесообразно определять последствия недействительности сделки по праву, регулирующему существо обязательства <1>.

Следует также учитывать, что применимое к договору иностранное право может содержать отличные от российского права основания недействительности договора. Например, англо- американское право в качестве одного из оснований действительности договора содержит правило о встречном удовлетворении (consideration), право Франции и Германии - требование о законном основании договора (cause), которое в определенных аспектах функционально выполняет ту же роль, что и встречное удовлетворение <1>. Последствия отсутствия в договоре необходимых элементов (недействительность договора, признание его незаключенным и т.д.) должны рассматриваться на основе соответствующего применимого иностранного права. Так, согласно французскому праву (ст. 1108 ФГК) отсутствие в договоре основания (cause), т.е. ближайшей правовой цели, или его ложность, или наличие недозволенного основания влечет недействительность договора <2>.

Еще один вопрос, связанный с недействительностью внешнеэкономических сделок, связан с тем, что иногда избранное сторонами право приводит к недействительности самого договора. Здесь существуют две полярные позиции. С одной стороны, стороны должны сами отвечать за последствия сделанного ими выбора, в том числе в ситуации, когда избранное право приводит к недействительности договора. С другой стороны, в момент заключения договора и определения применимого права стороны могли и не знать о таких возможных последствиях, во всяком случае, главной их целью было именно заключение договора, а не решение вопросов о применимом к нему праве. Поэтому если избранное сторонами право ведет к недействительности договора, суд должен вновь определить применимое право исходя из коллизионных норм. Первая точка зрения представляется более состоятельной, как соответствующая принципу свободы договора - автономия воли сторон не должна ограничиваться, даже если избранное право сказывается негативно на самом договоре. Кроме того, если в договоре участвуют предприниматели и юридические лица, то в соответствии с общими принципами гражданского права они действуют на свой страх и риск и как профессиональные участники гражданского оборота должны знать о содержании права, которому они подчиняют свой договор, и нести все последствия, связанные с незнанием этого права.

За нарушение договорных обязательств, выразившееся в их неисполнении либо ненадлежащем исполнении, сторона внешнеэкономической сделки может быть привлечена к гражданско-правовой ответственности. При этом гражданско-правовая ответственность выражается в возложении на правонарушителя дополнительного обременения. В этом состоит принципиальное отличие гражданско-правовой ответственности от мер, понуждающих должника к надлежащему исполнению обязательства (устранение недостатков в товаре, замена товаров и т.д.), и мер оперативного воздействия (отказ от товара, отказ от договора), которые не вызывают для нарушителя определенных отрицательных последствий <1>. Нормативной основой для привлечения к ответственности служат положения национального законодательства и международных соглашений. Так, гл. 25 ГК РФ среди разновидностей гражданско-правовой ответственности выделяет возмещение убытков, уплату неустойки, взыскание процентов по денежным обязательствам.

В связи с коллизионным регулированием вопросов ответственности по внешнеэкономическим сделкам необходимо отметить следующие три обстоятельства.

Понятно, что такого рода ограничительные оговорки могут быть отвергнуты судом, поскольку они ограничивают сферу действия обязательственного статута. По справедливому утверждению О. Сандрок, "ограничительные оговорки являются недействительными в той степени, в которой они ограничивают стороны в осуществлении тех их прав, которыми они обладают согласно императивным нормам применимого к контракту права" <1>. Нельзя, однако, согласиться с мнением Л. Ди-Мацо о том, что ограничительные оговорки "по существу нацелены на предотвращение действия оговорки о применимом праве" <2>. С нашей точки зрения, ограничительные оговорки не влияют на выбор применимого права, не воздействуют на него. По существу, вопрос об их действительности относится к проблеме соотношения положений контракта об ответственности с применимым правом. Иными словами, применительно к законодательству России - это вопрос не коллизионного права (ст. ст. 1210, 1211, 1215 ГК РФ и др.), а материального гражданского права (ст. ст. 421, 422 ГК РФ и др.).

К ограничительным оговоркам об ответственности примыкают так называемые исключительные оговорки (exclusive clauses), определение которых дано в ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА: "Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора". Таким образом, в Принципах поддерживается та идея, что не допускается использование исключительной оговорки, если это может привести к явной несправедливости. Добавим к этому, что на аналогичной позиции стоит и национальное законодательство, запрещающее сторонам злоупотреблять своими гражданскими правами (см. ст. 10 ГК РФ, § 226 ГГУ; в определенном аспекте ту же цель преследует ст. 2-302 ЕТК США). Та же мысль проводится и в комментарии к Принципам: "Условия, регулирующие последствия неисполнения, как правило, имеют силу, однако суд может игнорировать оговорки, которые грубо нарушают этот принцип" <1>.

Поскольку деятельность по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок является предпринимательской, наличие вины по общему правилу не является условием для возложения ответственности, и сторона может быть освобождена от нее лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются многие зарубежные правопорядки. Например, в англо-американском праве договорная ответственность - это объективная ответственность, а вина и ее формы не имеют юридического значения <1>. Исключение составляет, пожалуй, ответственность перевозчиков, которая в соответствии с национальным законодательством (например, п. 1 ст. 796 ГК РФ) и транспортными конвенциями наступает при наличии их вины <2> (см. § 3 гл. III).

Различия, которые имеются между национальными правопорядками, не позволяют сформулировать общие для всех или большинства стран определения конкретных форм ответственности, равно как и оснований освобождения от ответственности. Поэтому такие понятия, как "убытки", "неустойка", "форс-мажор", "затруднения", в различных правовых системах имеют неодинаковый смысл и содержание. На это обстоятельство было обращено внимание ЮНСИТРАЛ при подготовке Краткого сборника по прецедентному праву к Венской конвенции 1980 г. (см. § 2 гл. III). В частности, различие в содержании соответствующих понятий в национальном праве сделало невозможным закрепление в Венской конвенции 1980 г. терминов и категорий, характерных для определенных правовых систем. Руководствуясь стремлением придать Конвенции большую гибкость и, таким образом, универсальность, ее разработчики использовали абстрактные категории, например, вместо понятия "форс-мажор" или "непреодолимая сила" Конвенция использует категорию "препятствия вне контроля".

ЮНСИТРАЛ также предприняла попытку объединить различные подходы национальных правопорядков в отношении неустойки, приняв в 1983 г. Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства <1>.

Схожее отношение к форс-мажору обнаруживается и в праве США, где доктрина фрустрации цели договора <1> дополнена концепцией "неосуществимости исполнения" (impracticability of performance): согласно ст. 2-615 ЕТК США стороны освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости исполнения, т.е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было основной предпосылкой для заключения ими договора.

Как отмечают Р.Л. Нарышкина и А.С. Комаров, законодательство стран гражданского права, как правило, не дает определения непреодолимой силы и даже не определяет перечня ее признаков. Однако в доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были выработаны признаки непреодолимой силы, прежде всего внешний (посторонний) характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрезвычайность <1>. Однако зарубежные специалисты отмечают определенные расхождения в оценке форс-мажора между указанными странами. Например, Дж. Делюм указывает на то, что согласно праву Германии (§ 275(1) ГГУ) и Италии (ст. ст. 1218 и 1256 ГК) обязанная сторона не ответственна за форс- мажорное обстоятельство, тогда как во Франции при оценке форс-мажора должны присутствовать дополнительные факторы, в частности непредвидимость и исключительность обстоятельства, делающие исполнение невозможным, должны быть таковыми для каждого участника договора, а не только для обязанной стороны <2>.

Поскольку понятие форс-мажора различно в национальных правовых системах, сторонам рекомендуется включать положения о форс-мажоре в свои контракты, учитывая особенности конкретного договора. Однако действительность данных положений будет зависеть от того, насколько они совместимы с императивными требованиями применимого к контракту права, включая нормы международных конвенций. При этом суд не вправе расширять или уменьшать соответствующий перечень, а также подходить к его толкованию с позиций национального права, даже если в национальном праве используются внешне схожие формулировки. Стороны, которые пользуются стандартными оговорками о форс-мажоре, например рекомендованной в своем руководстве МТП <1>, должны учитывать обстоятельства заключения и исполнения конкретного контракта.

Так, положения об обстоятельствах, которые в национальном праве относятся к форс- мажорным, содержатся в ряде международных конвенций. Венская конвенция 1980 г. оперирует понятием "препятствия вне контроля": сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий (ст. 79). Аналогичное ст. 79 Венской конвенции 1980 г. определение форс-мажора приводится в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. В данном случае определение "препятствий вне контроля" по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Относительно оговорок, в которых стороны приводят перечень форс-мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности, существуют две полярные позиции. С точки зрения одних авторов, стороны договора не вправе произвольно определять перечень форс- мажорных обстоятельств: "субъективная воля участников договорного правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу..." <1>. Напротив, другие исследователи считают, что стороны вправе по своему усмотрению определять перечень форс-мажорных обстоятельств: "любому обстоятельству, описанному сторонами в качестве форс-мажора, буден дан соответствующий эффект" <2>.

По нашему мнению, истина находится посередине. Сторонам во избежание неопределенности рекомендуется включать в контракты положения о форс-мажоре, причем не в виде краткой стандартной оговорки, а с указанием конкретных обстоятельств форс-мажора. Особенно это актуально в отношении таких стран, право которых оперирует иными категориями, чем форс-мажор, например доктрина невозможности исполнения (impossibility of performance) в Англии или неосуществимости исполнения (impracticability of performance) в США. Вместе с тем при возникновении спора в суде может быть поставлен вопрос о соответствии данных контрактных положений обязательственному статуту. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответственности в случае, если докажет наличие форс-мажорных обстоятельств согласно применимому праву (даже если обстоятельства не были указаны в договоре). Аналогичным образом будет решаться вопрос и в отношении других контрактных положений об ответственности, например оговорок о затруднениях (hardship clauses) <1>.

Напротив, если положения применимого права не допускают договорного регулирования в отношении данного вопроса, сторона не может полагаться на форс-мажорную оговорку. Хотя, как отмечают авторитетные специалисты, "законы всех стран предоставляют сторонам право включать в договор условия, заранее освобождающие от ответственности" <1>, это не означает, что любой контрактной оговорке о форс-мажоре будет дан соответствующий эффект. Так, одним из критериев неосуществимости исполнения согласно американскому праву является то, что если сторона прямо обязуется исполнить свое обязательство даже в случае неосуществимости исполнения, неосуществимость исполнения не освобождает сторону, и она будет ответственна за убытки, если не исполнит обязательство <2>.

Вместе с тем принципиально неверным является мнение о том, что "при включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем" <1>. Такая позиция является необоснованной, даже если предположить, что на практике имеют место соответствующие действия арбитражей.

§ 3. Пределы и проблемы применения коллизионных норм и иностранного права при регулировании внешнеэкономических сделок

Диспозитивные и императивные нормы

Ярким проявлением диспозитивности является принцип автономии воли сторон в выборе применимого к контракту права. Причем российское законодательство исходит из принципа абсолютной автономии воли сторон: стороны вправе выбрать любое национальное право, включая право третьего государства (ст. 1210 ГК РФ). В некоторых государствах существуют ограничения в выборе применимого права. Например, согласно ст. 105 ЕТК США стороны вправе выбрать к контракту применимое право, если это право имеет разумную связь с контрактом.

Ранее действовавшее законодательство не содержало легального определения императивных норм международного частного права. В разд. VI части третьей ГК РФ императивным нормам посвящена ст. 1192, согласно которой "правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".

1. 
   являющиеся таковыми "вследствие указания в самих императивных нормах";
   
2. 
   относимые к таковым "ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота".
   

Как отмечает А.Н. Жильцов, "в европейской доктрине международного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида - императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права". При этом первые применяются лишь в случае, когда они входят в состав применимого права (именно в этом смысле термин "императивные нормы" употребляется в ст. 422 ГК РФ), в то время как вторые подлежат применению независимо от применимого права <1>. Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства.

Императивные нормы международного частного права принято именовать сверхимперативными. Такие нормы, по словам В.П. Звекова, "действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение". Помимо п. 3 ст. 162 и ст. 208 ГК РФ, к сверхимперативным нормам автор относит положения п. 3 ст. 1 ГК РФ - о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ <1>.

Е.В. Кабатова проводит различие между императивными и сверхимперативными нормами на примере российского законодательства: "Статья 198 ГК РФ... гласит, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Другими словами, данная норма носит строго императивный характер Однако если стороны гражданских правоотношений

П. Най разграничивает императивные и сверхимперативные нормы на примере англо- американского общего права. Так, императивной нормой (внутреннего права. - В.К.) является правило общего права (common law), которое требует встречного удовлетворения (consideration) для простого контракта (т.е. не заключенного "за печатью" - by deed) <1> для того, чтобы контракт носил обязывающий для сторон характер. Стороны не могут в чисто внутреннем английском контракте исключить это требование. Но они могут исключить его посредством включения в контракт, имеющий достаточную международную связь, положения о том, что, например, регулировать контракт будет право Италии. В данном случае именно итальянское право будет решать, что должен содержать обязывающий стороны контракт. Стороны, таким образом, могут избежать применения большинства требований отдельной правовой системы путем выбора другой правовой системы для применения к их контракту в случае, если такой выбор возможен

К сверхимперативным нормам относится также правило п. 2 ст. 414 КТМ РФ об ответственности перевозчика: "стороны договора, предусмотренного настоящим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору...; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки".

Ю.Г. Морозова приводит пример из российской судебной практики, когда в качестве императивных норм были признаны строительные нормы и правила (СНиП) при возведении на территории РФ объектов недвижимости.

В соответствии с п. 2 ст. 1192 ГК РФ при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Таким образом, при разрешении дел суды должны принимать во внимание не только сверхимперативные нормы российского законодательства, но также сверхимперативные нормы права иностранных государств, имеющих тесную связь с отношением сторон. По мнению А.Н. Жильцова, такая тесная связь проявляется, в частности, с правом государства места исполнения договора, с правом страны места жительства одной из сторон, с правом страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции <1>.

Определение императивных норм содержится также в некоторых международных соглашениях. В частности, согласно Конвенции ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. <1> "императивная норма национального права означает любую норму закона, относящуюся к перевозке грузов, от положения которой нельзя отступить посредством принятия договорного условия в ущерб грузоотправителю" (ст. 1).

В зарубежной доктрине к императивным нормам международного частного права относят: правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной

нормы, касающиеся защиты потребителей, работников;

В Англии к императивным нормам английского законодательства в смысле ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. относится Закон о несправедливых контрактных условиях 1977 г. (Unfair Contract Terms Act), предусматривающий положения, которые признают незаконными оговорки об освобождении от ответственности или сходные оговорки в определенных контрактах. Так, согласно § 27 (2) акта он применяется к контрактам независимо от избрания в качестве применимого иностранного права, если такой выбор был полностью или в основном обусловлен с целью избежания применения этого Акта, или контракт был заключен со стороной, являющейся потребителем, имеющей место жительства в Соединенном Королевстве, и существенные шаги, необходимые для заключения контракта, также имели место в Соединенном Королевстве. Кроме того, акт будет применяться, если он не содержит положений о применимом праве и контракт имеет наиболее тесную связь с Англией или другой частью Соединенного Королевства. В Австралии императивные нормы содержит Закон о потребительских сделках 1972 г. (Consumer Transaction Act), который применяется к потребительским контрактам, включающим поставку товаров в Южную Австралию, независимо от применимого права.

Ряд императивных норм принято именовать международными императивными нормами. Обычно под таковыми разумеются нормы, имеющие универсальное применение, - запрет рабства, проституции, карточных долгов и пр. Они активно применяются в деятельности международных коммерческих арбитражей, особенно Арбитража МТП. Если контракт противоречит каким-то базовым правовым принципам, которые закреплены в праве всех или большинства государств, то в признании юридической силы за таким контрактом должно быть отказано. При этом лучше сослаться не на императивные нормы конкретного государства, а на международные императивные нормы. Такие нормы следует отличать от императивных норм, содержащихся в международных договорах, например положений об ответственности перевозчика в правилах Гаага-Висби или Варшавской конвенции 1929 г. (см. § 3 гл. III). Императивные нормы этих международных соглашений не касаются коллизионного права. Они императивны в силу указаний самого международного договора, и они являются международными, поскольку в нем содержатся.

Развитие международной торговли привело к изменению государствами своей жесткой позиции по отношению к иностранным публично-правовым нормам. Примером является валютное право, экстерриториальный характер норм которого стал возможен во многом благодаря ст. VIII Устава Международного валютного фонда (МВФ), согласно которой валютные контракты, противоречащие валютному контролю государства-члена, лишены судебной защиты на территории любого из государств - членов МВФ. В своей работе, посвященной анализу трансграничного действия национального валютного права, В.Ф. Эбке отмечает, что валютное право не является лишь публичным, а представляет "собой совокупность публично- и частноправовых норм" <1>. Так, по мнению автора, валютно-правовые нормы о недействительности частноправовых сделок относятся к гражданскому праву, так же как освобождение должника от выполнения своих обязанностей в связи с введением валютных ограничений <2>.

Хотя существуют определенные проблемы, связанные с адекватным переводом ст. VIII Устава МВФ (см. § 2 гл. III), ясно, что она ориентирована на экстерриториальное применение иностранного валютного права, но не "внутреннего" валютного права данного государства. Вместе с тем в литературе можно встретить чрезмерно широкое толкование указанной статьи, когда ее действие распространяют в том числе на национальное валютное законодательство. Так, авторы книги "Валютное право России" утверждают (со ссылками на иностранную доктрину и практику), что понятие "лишение исковой силы" по ст. VIII Устава означает не ничтожность сделки, а лишь ее "процессуальную ущербность". Отсюда они заключают, что в свете приоритета международных договоров над российскими законами в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "не может идти речь об автоматическом признании рассматриваемых сделок ничтожными в смысле ст. ст. 166, 168 ГК РФ". Следовательно, "такие сделки не являются изначально ничтожными, а их недействительность следует устанавливать и доказывать в каждом случае в судебном порядке" <1>.

Представляется, что оценка авторами указанной книги ст. VIII Устава МВФ является принципиально неверной. Эта статья направлена на придание экстерриториального эффекта иностранным валютным нормам и не касается последствий, которые может иметь контракт по валютному законодательству данного государства на его территории. Стоя на иных позициях, можно прийти к выводу, что упомянутая ст. VIII Устава МВФ заменяет собой национальное валютное законодательство государства-члена в отношении валютных контрактов, что не входит в цели МВФ (ст. 1 Устава). Как отмечает Д.А. Узойкин, если международная сделка соответствует валютному законодательству России, но противоречит валютному законодательству любого из государств - членов МВФ, российский суд должен отказать в иске, основанном на подобной сделке. При этом обязательным условием для принятия указанного решения должно быть выяснение судом того факта, что иностранное валютное законодательство, нормы которого нарушены сделкой, не противоречит Соглашению о МВФ. В том случае, если сделка была исполнена сторонами, одна из которых требует признания сделки недействительной и применения последствий недействительности, суд должен отказать в иске и оставить стороны в том положении, в котором они фактически находятся <1>.

Таким образом, некоторые из публично-правовых норм все же обладают экстерриториальным эффектом. При ближайшем рассмотрении проблема выявления круга таких публично-правовых норм представляется делом исключительной сложности и решается применительно к конкретной ситуации.

Н. Сапожников также затрагивает достаточно важный вопрос: если сделка, противоречащая валютному законодательству России, "подчиняется иностранному законодательству, она не может рассматриваться как недействительная. В этой ситуации к резиденту - стороне по сделке могут быть применены лишь меры административной ответственности, предусмотренные валютным законодательством" <1>. Обращение автора к проблеме применимого права заслуживает одобрения, хотя, вообще говоря, сфера валютного регулирования, как всякая область публичного права, исключает постановку коллизионного вопроса.

Более верную позицию по затрагиваемому вопросу занимает А.С. Комаров. Автор отмечает, что "в настоящее время судебная практика пришла к признанию экстерриториального действия законодательства о валютных ограничениях. Если договор подчинен иностранному праву, нормы которого содержат валютные ограничения, то валютные ограничения принимаются во внимание, если они введены государством - членом МВФ с согласия Фонда и не применяются как инструмент давления и дискриминации, а используются для защиты экономики иностранного государства"

Некоторые государства пытаются придать экстерриториальный характер своему публичному праву, что встречает обоснованный протест со стороны других государств, которые не желают перестать быть хозяевами в своем доме. Особых успехов в деле придания своим публично- правовым нормам экстерриториального эффекта добились США, которые с 60-х гг. XX в. активно проводят соответствующую политику. В частности, положения законодательства США об экспортном контроле распространяются в том числе на компании, находящиеся за рубежом, но контролируемые американскими лицами. Это приводит к тому, что указанные компании вынуждены соблюдать запреты на экспорт товаров из соответствующих стран в третьи страны, если это предусмотрено законодательством США. Ограничения распространяется также на торговлю с лицами, которые уже были замечены в нарушении американского экспортного законодательства.

Широкие отклики среди специалистов вызвала норма ст. 13 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г., согласно которой применение какого-либо положения иностранного законодательства не может быть исключено лишь по той причине, что такое положение относится к публичному праву. Тому же правилу следует Модельный ГК для стран СНГ: "применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер" (п. 4 ст. 1194).

"Прежде всего, как исключение из традиционного принципа территориальности публичного права, - отмечает А.Н. Жильцов, - суды некоторых европейских стран выработали метод, в соответствии с которым иностранные публично-правовые нормы... не применяются к существу правоотношения, а рассматриваются как фактические обстоятельства, подлежащие оценке в соответствии с применимым правом" <1>. В частности, иностранные публично-правовые нормы рассматривались как источник недействительности договора, обстоятельство непреодолимой силы.

К числу норм публичного права, которые могут не только учитываться, но и применяться судами к существу спора, принято относить нормы, запрещающие золотые оговорки, валютные предписания, нормы антитрестовского законодательства, нормы, запрещающие экспорт исторических и культурных ценностей, а также нормы о пределах ответственности морского перевозчика. При этом возможность экстерриториального применения публично-правовых норм не распространяется на нормы налогового и таможенного законодательства <1>. Однако, как справедливо отмечает О.Н. Садиков, "для решения практических вопросов важно располагать общими критериями выделения строго императивных норм" <2>.

Таким образом, в коллизионном праве речь идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Требования, которые предъявляет к контракту публичное право (большинство норм валютного, налогового, таможенного права являются императивными), имеют принципиально иную природу, но также оказывают существенное влияние на реализацию сделки.

Публичный порядок

В ст. 1193 ГК РФ содержится правило, согласно которому иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам российского правопорядка (публичному порядку); в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. В отличие от аналогичной нормы ранее действующих Основ (ст. 158) в ст. 1193 ГК РФ обращается внимание на исключительный характер неприменения иностранного права и на явный характер несоответствия иностранной нормы российскому публичному порядку.

Так, американское законодательство допускает взыскание со стороны, виновной в обмане, мошенничестве или недобросовестности, так называемых карательных убытков (punitive damages). Положения о карательных убытках содержат антитрестовские и подобные им законы отдельных штатов США (Миннесота, Северная и Южная Дакота, Монтана, Оклахома) <1>. Хотя общее правило состоит в запрете применения карательных убытков к договорным правоотношениям, однако данные убытки фактически взыскиваются и в этих отношениях в результате того, что соответствующее отношение толкуется судом как деликтное <2>.

Например, в деле "BMW of North America Inc. v. Gore" <1> продавец - компания BMW (Германия) скрыл от американского покупателя информацию о том, что приобретенный покупателем автомобиль BMW подвергся определенной внешней обработке. По иску покупателя американский суд в Алабаме взыскал с продавца 4 млн. долл. карательных убытков (punitive damages) и 4 тыс. долл. компенсаторных убытков (compensatory damages). В дальнейшем размер карательных убытков был уменьшен до 2 млн. долл., но даже такая сумма более чем в 500 раз превышала действительный ущерб за нарушение контракта <2>.

Поскольку взыскание карательных убытков является, очевидно, несправедливым и может рассматриваться как элемент уголовного наказания, многие национальные суды отказываются признавать решения американских судов и арбитражей, предусматривающих взыскание таких убытков. Примечательно, что Регламент Американской арбитражной ассоциации в редакции 2001 г. содержит специальное положение (п. 5 ст. 28) о том, что стороны отказываются от всякого права требовать возмещение карательных убытков.

Очевидно, что в аналогичных ситуациях российские суды должны поступать подобным образом и отказывать в исполнении иностранных решений.

По мнению А.Г. Светланова, положения ст. 1062 ГК РФ носят императивный характер и применение норм иностранного права невозможно в силу ст. 158 Основ <1>. Очевидно, что автор имеет в виду правила публичного порядка. За рубежом, однако, форвардные сделки пользуются судебной защитой, и решения, в том числе вынесенные против российских банков, исполняются

Суд, однако, не может применить доктрину иностранного публичного порядка. Иными словами, для суда не существует понятия "иностранный публичный порядок", и суд может опереться лишь на публичный порядок своего государства. Так, А. Джефей приводит следующий пример: "Предположим, контракт, имеющий наиболее тесную связь с Францией, является недействительным согласно французскому праву, однако стороны выбрали в качестве применимого право Англии или Германии, согласно которым контракт является действительным. Английский суд не сможет постановить, что французское право должно применяться на том основании, что принудительное исполнение контракта противоречило бы французскому публичному порядку" <1>.

Помимо понятия "публичный порядок", выделяют категорию "международный публичный порядок". Например, Дж. Лью определяет это понятие следующим образом: "Доктрина международного публичного порядка (international public order) охватывает случаи отрицания рабства, непринятия расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похищение детей, пиратство, терроризм; эта доктрина направлена против любой попытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства; придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации ООН прав человека) и базовых стандартов добросовестности (bona fides); она включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных кодексах поведения" <1>. Предполагается, что в отличие от публичного порядка страны суда (который защищает правопорядок только страны суда, и судьи никогда не применяют нормы о публичном порядке других стран) международный публичный порядок носит трансграничный характер, а следовательно, его целью является защита определенных международных ценностей. Часто концепция международного публичного порядка используется в практике международных коммерческих арбитражей для обоснования необходимости соблюдения некоторых запретов согласно тем или иным национальным законам.

Среди проблем применения коллизионных норм в свете данной работы целесообразно остановиться на тех, которые наиболее актуальны для регулирования внешнеэкономических сделок: проблема обратной отсылки, квалификации и предварительного коллизионного вопроса. Рассмотрим эти проблемы последовательно.

Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства

В соответствии с отечественной доктриной и практикой международного частного права отсылка к праву другого государства означает отсылку к его материально-правовым, но не к коллизионным нормам. Указанный подход закреплен в ст. 1190 ГК РФ.

Принцип применения к внешнеэкономической сделке материального права нашел также отражение в п. 1 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которому "любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". Отвергают принятие обратной отсылки Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. <1> и Римская конвенция 1980 г.

В целом в настоящее время государства относятся к обратной отсылке достаточно сдержанно, а общая тенденция склоняется к отрицанию этого института. Кроме того, как справедливо замечает В. Тетли, "сегодня, когда применяется критерий "наиболее тесной связи", в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы" <1>.

Квалификация юридических понятий коллизионной нормы

При применении коллизионной нормы квалификация юридических понятий, содержащихся в ее объеме и привязке, должна производиться в соответствии с законом суда. Обычно в литературе приводится пример с заключением контракта между российской и английской организациями посредством направления оферты и ее акцепта <1>. Например, понятие "место совершения сделки" российский суд должен толковать с точки зрения российского законодательства, т.е. признавать таким местом место жительства (нахождения) оферента (ст. 444 ГК РФ). Английский суд в соответствии с английским законодательством признает местом совершения сделки место отправления акцепта. Оба суда, таким образом, в соответствии с законом суда будут толковать одно и то же понятие по-разному. Даже если российский суд придет к выводу, что местом совершения сделки в соответствии со ст. 444 ГК РФ является Англия, он не должен принимать во внимание то, что в самой Англии этот вопрос решается иначе, поскольку толкование юридических понятий коллизионной нормы осуществляется в соответствии с российским правом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ).

Главным аргументом является то, что коллизионная норма является нормой, которую сформулировал отечественный законодатель, а следовательно, и все понятия этой нормы должны толковаться в соответствии с отечественными правом. Если же производить квалификацию не по закону суда, а по иностранному праву (к которому отсылает коллизионная норма), то право страны суда утратит всякий контроль над применением своих коллизионных норм. Кроме того, квалификация по lex causae является нелогичной, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. В соответствии же с квалификацией по закону суда (lex fori) толкование юридических понятий коллизионной нормы должно осуществляться по закону того государства, в котором рассматривается дело еще до того момента, как решена проблема выбора права, т.е. до применения коллизионной нормы (первичная квалификация).

Вопросы квалификации юридических понятий возникали и в практике зарубежных коммерческих арбитражей.

В другом деле (N 8175, решение 1996 г.) Арбитраж МТП, заседавший в Париже (Франция)

Пункт 2 ст. 1187 ГК РФ содержит исключение из правила квалификации по закону суда: если при определении применимого права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. Например, российскому законодательству неизвестен институт траста. Поэтому при определении применимого права к договору траста российский суд вынужден будет толковать данное понятие по американскому праву, применимому в силу коллизионной нормы. Как отмечает Дж. Делюм, хотя восприятие англо- американского института траста системами гражданского права является невозможным, это не означает, что суды в странах гражданского права не должны признавать положения о трасте, регулируемые англо-американским правом. Например, во Франции суды в ряде решений пришли к выводу, что хотя траст не может быть образован на основе французских законов, не существует убедительных аргументов, включая публичный порядок, для непризнания действительным во Франции траста, законно образованного на основе англо-американского общего права <1>.

Следует заметить, что эффект правила п. 2 ст. 1187 ГК РФ снижается тем обстоятельством, что в качестве основополагающего принципа выбора судом применимого к договору права Кодекс устанавливает закон наиболее тесной связи (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Соответственно, осложненность спорного правоотношения иностранными понятиями и категориями будет вполне очевидным доводом в пользу применения российским судом иностранного права, содержащего соответствующие нормы.

Предварительный коллизионный вопрос

Предварительный коллизионный вопрос ставился по существу в практике МКАС.

Основная проблема, таким образом, состоит в том, чтобы определить, каким правом должен регулироваться предварительный (побочный) вопрос: правом, которое определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, или правом, определяемом на основании самостоятельной коллизионной привязки?

Вопросы применения иностранного права к внешнеэкономическим сделкам

Если применимым правом к сделке будет избрано право России, то у судьи не возникнет проблем с установлением его содержания: к сделке будет применяться гражданское законодательство России, прежде всего ГК РФ. Если в качестве применимого избирается иностранное право, то судья должен установить его содержание, т.е. определиться, какие источники применяются в соответствующем иностранном государстве, как они соотносятся между собой, какое значение имеет судебная практика и т.д.

Источники иностранного права, применимые к международным (внешнеэкономическим) сделкам, представляют собой прежде всего положения обязательственного и договорного права. В странах континентального права гражданское, в том числе договорное, право кодифицировано. Основным источником выступает гражданский кодекс. В некоторых странах континентальной Европы наряду с гражданскими приняты также торговые кодексы (Россия от такого подхода отказалась). В некоторых странах договоры вынесены за рамки гражданских кодексов и регулируются отдельными законами, например, в Швейцарии действует Обязательственный закон 1881 г. (иное название - Кодекс обязательственного права). В целом страны континентального права строят свое законодательство либо на основе принципов, заложенных в ГГУ 1900 г. (германская правовая семья), либо на основе ФГК 1804 г. (романская правовая семья).

В тех областях контрактного права, в которых все еще доминирует прецедентное право, единообразие поддерживается влиянием Свода договорного права (Restatement of the law of Contracts), принятым Американским институтом права <1>. "Свод не применяется в США как источник права, однако его иногда цитируют в решениях, но не как основание для принятия решения, а в качестве дополнительной аргументации" <2>. Кроме того, вместе с ЕТК Свод договорного права вносит единообразие в договорное право США, которое остается преимущественно правом штатов.

В Англии до настоящего времени гражданское право не кодифицировано. Основным источником является прецедент. Однако по отдельным вопросам принимаются законы (статуты), например Закон о купле-продаже товаров 1979 г. (Sale of Goods Act), Закон о переводных векселях 1882 г. (Bill of Exchange Act) и др. Стороны могут согласовать применение Единообразного закона о международной купле-продаже товаров 1967 г., хотя с практической точки зрения это маловероятно. Прецедентное право может быть изменено статутами, но они имеют ограниченное действие и узкое, буквальное толкование, так что статутное право (statute law) уступает прецедентному (case law). Кроме того, при толковании статутов судьи придерживаются тех правил, которые отражены в прецедентах <1>.

Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система общего и континентального права, как, например, в Камеруне).

В России иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию, и обязанность его установления возложена на суды и другие органы, компетентные применять иностранное право. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться судом в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (аналогичная норма содержалась в п. 1 ст. 157 Основ). В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекал для установления его содержания работы иностранных специалистов.

В соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК РФ (ранее - п. 1 ст. 157 Основ) в целях установления содержания иностранного права суд может воспользоваться содействием сторон или привлечь специалистов либо обратиться за содействием в Минюст России или к компетентным органам в России или за границей. Российские лица и суды обращаются также в МИД России, научные учреждения, ТПП РФ, а также к органам иностранных государств. Однако на сегодняшний день механизм сношений судов с указанными учреждениями по поводу предоставления информации об иностранном праве практически отсутствует. Поэтому наиболее распространенным на практике способом является предоставление информации об иностранном праве самими сторонами.

Неправильное применение государственным судом иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания, а также неправильное применение коллизионной нормы является в соответствии с процессуальным законодательством основанием для отмены или изменения судебного решения (ст. ст. 270, 288 АПК РФ, ст. ст. 362, 363 ГПК РФ). В частности, согласно ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными:

1. 
   если суд не применил закон, подлежащий применению;
   
2. 
   если суд применил закон, не подлежащий применению;
   
3. 
   если суд неправильно истолковал закон.
   

§ 4. Определение применимого права к внешнеэкономическим сделкам в практике международного коммерческого арбитража

Общие положения о применимом праве международным коммерческим арбитражем

В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина "право" (или "нормы права") в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов. Последние при разрешении дел, осложненных иностранным элементом, всегда руководствуются коллизионными нормами, которые содержатся в соответствующем национальном законодательстве и международных договорах. Например, обязанность российских государственных судов при разрешении споров руководствоваться российскими коллизионными нормами вытекает из положений законодательства об обязанности судей руководствоваться при разрешении дел законодательством России и международными договорами РФ (ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).

1. 
   ст. 1186 ГК РФ сказано, что "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже". Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" следует ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., а также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и определяет, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. <...> 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. 3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (ст. 28). Кроме того, Европейская конвенция и Типовой закон содержат положение о том, что арбитры выносят решение в качестве "дружеских посредников" (ex aequo et bono), если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. Из указанных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и российского Закона можно сделать следующие выводы.
   
   1. 
      Автономия воли является определяющим принципом в установлении применимого права арбитражем. Ведь и сами арбитры черпают свою компетенцию из арбитражного соглашения, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, арбитры по определению должны уважать выбор сторонами применимого права. То же самое относится к
      

Как отмечается в официальном комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА, "наблюдается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "правовые нормы", не являющиеся нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение". В частности, это предусмотрено п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. И далее: "Руководствуясь этим подходом, стороны свободны выбирать Принципы в качестве "правовых норм", в соответствии с которыми арбитраж будет рассматривать спор с тем, что Принципы будут применяться, исключая какое-либо национальное право", не затрагивая применение лишь сверхимперативных норм международного частного права (ст. 1.4 Принципов) <1>.

Данный подход поддерживается также в Резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст. 2) в преамбуле говорится, что в отношении арбитражного разбирательства допускается "выбор сторонами и применение норм права иных, нежели нормы конкретного государства".

М.П. Бардина пишет по этому поводу: "МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтернативе выбора подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов"

А.С. Комаров приводит пример решения одного из федеральных судов США, в котором суд рассматривал вопрос о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Соглашение сторон предусматривало разрешение споров на основе "общих принципов международного права и обычаях". Арбитраж применил Принципы УНИДРУА в качестве "общих принципов международного права". Ответчик настаивал на том, что арбитраж, применив Принципы УНИДРУА в данной ситуации, вышел за пределы предоставленных ему соглашением сторон полномочий в установлении норм, применимых к существу спора. Суд отвергнул аргументы ответчика и тем самым подтвердил мнение арбитража, что "Принципы УНИДРУА представляют собой источник "общих принципов международного права и обычаев", которые арбитражный суд может использовать даже при отсутствии прямо выраженного согласия сторон на это" <1>.

2. 
   В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж <1>: в силу вышеизложенных положений Европейской конвенции 1961 г., Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, "национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров" <2>. Неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.
   

В этих положениях международных и национальных документов отразилась тенденция к делокализации, т.е. отделению международного коммерческого арбитража от национального законодательства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Вместе с тем арбитраж часто применяет коллизионные нормы того государства, на территории которого проходит разбирательство. Так, если спор из внешнеэкономической сделки будет рассматриваться в России, то международный коммерческий арбитраж может применить коллизионные нормы законодательства РФ. Как отмечает А.С. Комаров, "это будет иметь место не столько из приверженности принципу lex fori, сколько потому,

Кроме того, исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом, арбитры даже при отсутствии соответствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императивные предписания права страны прохождения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента МТП 1998 г. предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража.

2. 
   В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. арбитры могут вынести решение в качестве "дружеских посредников", если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает (ст. VII). Данное положение отсутствует в российском Законе "О международном коммерческом арбитраже", из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве "дружеских посредников". Как отмечает А.С. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в тексте ст. 28 Закона РФ, очевидно, явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрисдикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aequo et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к правовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой. Таким образом, ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рассмотрении спора дружескими посредниками, несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных коммерческих арбитражей, национальное законодательство которых не основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ <1>.
   

Положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах международных коммерческих арбитражей. Согласно § 26 Регламента МКАС 2006 г.

Так, при рассмотрении иска болгарской организации к российской МКАС применил болгарское право, хотя контракты между сторонами были заключены в апреле 1991 г. на территории СССР и в момент их заключения действовала ст. 566 ГК РСФСР, предусматривающая применение к внешнеторговой сделке закона места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Тем не менее МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию 1961 г. и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", признал подлежащим применению к отношениям сторон право страны продавца, а не право места заключения контрактов. Во-первых, применение права страны продавца было закреплено в ОУП СЭВ, которые в течение 30 лет (1958

• 
  1990 гг.) в императивном порядке применялись к контрактам с участием советских и болгарских организаций и утратили свой нормативный характер (в соответствии с заявлением болгарского правительства) всего лишь за три месяца до заключения контракта. На основе многолетнего
  

В своей практике МКАС применяет международные договоры РФ, обосновывая этот подход ссылкой на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о приоритете международных договоров РФ над российскими законами. Например, МКАС применяет Венскую конвенцию 1980 г. в соответствии с ее положениями - если стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах - участниках Конвенции либо когда применяется право государства - участника Конвенции (ст. 1). Таким образом, МКАС поступает так, как поступил бы государственный суд. Представляется, что необходимости в этом нет: ни Европейская конвенция 1961 г., ни Закон РФ 1993 г., ни Регламент МКАС не упоминают обязанности арбитража следовать положениям международных договоров РФ. Если, скажем, применение Венской конвенции 1980 г. может быть объяснено такими аргументами, как ее безусловный авторитет в мире, участие в ней значительного числа стран (более 60), представляющих различные правовые системы, многолетним периодом разработки, учетом традиций континентального и общего права, то нельзя сказать того же о других международных соглашениях, например о Киевском соглашении 1992 г., которое предусматривает применение к контракту (при отсутствии соглашения сторон) права места совершения сделки - критерия, который уже давно не используется ни законодательством России (с 1992 г.), ни зарубежными правопорядками, ни международными универсальными конвенциями.

В силу международного права международные договоры признаются равными по своей юридической силе, но существует определенная поддержка того, что специальные договоры имеют преимущество перед общими. Вопрос заключается в том, какое из международных соглашений в данном случае имеет преимущество в качестве специального: Европейская конвенция 1961 г. является специальным договором по отношению к Соглашению 1992 г. в

Нельзя не упомянуть еще одно замечание, касающееся содержания новых редакций регламентов: поскольку в ст. 17 Регламента Арбитража МТП речь идет не о "праве", а о "нормах права", это толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. Однако многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении решения арбитража, принятого на основе lex mercatoria, исходя из его противоречия публичному порядку <2>, особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон. Арбитраж же МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента "должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы (его) решение было исполнимым".

Что касается установления международным арбитражем содержания признанного применимым права, то обычно арбитражи полагаются в этом вопросе на стороны, хотя ничто не мешает арбитражу сделать это самостоятельно. При этом арбитраж должен принимать во внимание и судебную практику соответствующего государства, касающуюся толкования и применения соответствующей правовой нормы. Эти положения нашли отражение в решении арбитража Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. <1>

Императивные нормы в практике арбитража

Н. Возер делит императивные нормы, которые применяют международные арбитры, на три категории:

1. 
   нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т.п.);
   
2. 
   нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды);
   
3. 
   нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антитрестовские законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.) <1>.
   

В деле N 7047, рассмотренном Арбитражем МТП в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулируемого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммерческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о МЧП) должно быть придано преимущественное значение и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 указанного швейцарского Закона) не должны применяться. По мнению арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны применимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть международного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, "в действующей практике международного арбитража положения национального законодательства о коммерческом представительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international"

В деле N 8113 Арбитраж МТП в 1996 г. рассматривал спор между сирийским истцом и немецким ответчиком (арбитраж проходил в Цюрихе, Швейцария). Арбитры в соответствии с сирийскими коллизионными нормами пришли к выводу о применении немецкого права. Тот факт, что арбитраж применял сирийские коллизионные нормы для поиска применимого права, не означает, что арбитраж обязан применять императивные нормы сирийского права к существу спора. После того как сирийские коллизионные нормы указали на применение немецкого права, именно последнее должно применяться. Если применение немецкого права ведет к нарушению какой-либо сирийской нормы публичного порядка, то такое нарушение было бы принято арбитрами при вынесении решения, если бы оно рассматривалось в качестве нарушения международного или "транснационального" публичного порядка. Любое же возможное противоречие внутреннему публичному порядку Сирии может быть принято во внимание лишь на стадии исполнения арбитражного решения, и то только тогда, когда исполнение будет иметь место в Сирии.

В деле N 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами. К контракту было признано применимым корейское право. Арбитры решили не применять положения европейского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно арбитражу, "поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и исполнялось в основном в Корее, арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами - членами ЕЭС" <1>.

В другом известном деле N 1512 Арбитраж МТП рассматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, однако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанским банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен был осуществляться в Индии, и это обстоятельство, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии <1>.

Таким образом, в практике международных арбитражей постепенно выработалась концепция международных императивных норм.

Арбитраж и публичный порядок

Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж черпает свою юрисдикцию и полномочия из соглашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какой-либо определенной страны таким же образом, как это делают государственные судьи. Более того, для международных арбитров не существует ни "своего", ни иностранного права, тогда как оговорка о публичном порядке применяется для защиты "своей" правовой системы от негативного влияния "иностранного" права. Однако это не означает, что арбитраж может полностью игнорировать публичный порядок национальной правовой системы, поскольку именно государство определяет условия, при которых решения арбитража будут признаны и исполнены. Как отмечает австралийский ученый О. Чаквамеру, "фактически само существование арбитража зависит главным образом от его признания государствами в качестве законного и приемлемого механизма разрешения споров"

Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствующие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка.

Существует определенное мнение, что арбитраж должен отказать в признании контрактов, которые противоречат "действительному международному публичному порядку" (truly international public policy). По мнению Дж. Лью, доктрина международного публичного порядка:

Данные подходы нашли отражение в Резолюции комитета по международному коммерческому арбитражу 2002 г. <1>, согласно которой "выражение международный публичный порядок" следует использовать для обозначения совокупности принципов и норм государства, которые по своей сущности могут быть препятствием для признания и исполнения решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем. Международный публичный порядок любого государства включает:

основные принципы нравственности и справедливости;

Например, в деле N 1110, рассмотренном Арбитражем МТП, истец требовал определенной суммы в качестве комиссии за свои услуги в содействии ответчику в заключении контракта с правительством Аргентины на расширение снабжения Буэнос-Айреса электроэнергией. Арбитраж МТП установил, что контракт между британской компанией и аргентинским лицом содержал пункты о выплате взяток аргентинским должностным лицам, с тем чтобы облегчить британской компании выигрыш тендера, объявленного аргентинским правительством. Арбитраж заключил, что требуемое истцом комиссионное вознаграждение является, по существу, вознаграждением за дачу взятки и нарушает транснациональный публичный порядок: "Является неоспоримым тот факт, что существует общий принцип права, признанный цивилизованными нациями, который состоит в том, что контракты, которые серьезно нарушают bonos mores или международный публичный порядок, являются недействительными или по крайней мере не подлежащими принудительному исполнению и не могут быть санкционированы судами или арбитрами. Этот принцип особенно актуален для международных коммерческих арбитражей, которые, по существу, не имеют своего "закона суда" в обычном значении этого слова". Арбитраж далее отказался рассматривать данное дело, постановив, что коррупция, с которой был связан контракт, является "международным злом и противоречит принципам морали и международного публичного порядка - принципам, общим для международного сообщества наций" <1>.

В деле N 3916, рассмотренном Арбитражем МТП в Париже (Франция) в 1982 г., спор возник между иранской и греческой сторонами, которые заключили соглашение об уплате комиссионного вознаграждения за содействие в заключении контрактов с государством Иран. После установления того, что к комиссионному договору применяется право Франции, арбитраж заключил, что коррупция противоречит как французскому, так и иранскому праву, а также "принципам морали в международной торговле" <1>.

В деле N 2730 (1984 г.) Арбитраж МТП постановил, что соглашение, которое заключено для того, чтобы нарушить нормы валютного контроля Югославии, противоречит "не только югославскому праву, но также морали и bonos mores" <1>.

Как отмечает Д. Мосс, "если отвлечься от случаев конфискации собственности без должной компенсации, то существует очень мало арбитражных решений, в которых использовался бы публичный порядок. ...Практика международного коммерческого арбитража обнаруживает тенденцию учитывать публичный порядок всех государств, право которых имеет отношение к спору, или даже "публичный порядок, общий всем странам мира". Далее автор отмечает, что "в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения order public страны, где проводится арбитражное разбирательство" <1>. Другой тенденцией, которая прослеживается в практике международного коммерческого арбитража, по мнению автора, является тенденция к большему либерализму в отношении запрета обхода закона.

В качестве примера приводится решение Арбитража МТП 1967 г. в деле между французским истцом и мексиканским ответчиком, в котором арбитраж подтвердил выбор сторонами

Таким образом, как в применении коллизионных норм, так и в вопросах применения международных договоров, императивных норм и публичного порядка (в том числе в появлении таких категорий, как "международные императивные нормы", "международный публичный порядок") <1> в практике международных коммерческих арбитражей имеется значительная специфика по сравнению с государственными судами. В частности, в этом обнаруживается определенная несовместимость традиционных для международного частного права подходов с природой международного коммерческого арбитража. Особенно это актуально в силу того, что большинство международных коммерческих споров рассматривается именно в арбитражном порядке.

Методы установления применимого права

В силу национальных законов о международном коммерческом арбитраже, а также международных конвенций арбитражи (в отличие от государственных судов) обладают относительной свободой в определении применимого права к существу рассматриваемых споров. При этом практика одних арбитражных институтов в этом вопросе может значительно отличаться от практики других. В отечественной литературе вопрос о применимом праве в практике арбитража разработан и подробно освещен в целом ряде публикаций, однако в основном применительно к практике МКАС при ТПП РФ. Что же касается зарубежных арбитражных институтов, то отечественные авторы, как правило, ограничиваются лишь анализом регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов, в то время как практика выбора применимого права на основании данных регламентов, по существу, остается за пределами научного анализа.

использование коллизионных норм места проведения арбитража; совместное применение соответствующих коллизионных норм; использование общих принципов коллизионного права;

Такой метод обладает известными преимуществами, а именно предсказуемостью и единообразием в установлении применимого права арбитражем. Вместе с тем место проведения арбитража иногда избирается из соображений удобства для сторон спора или арбитров, и в этом случае коллизионные нормы форума (т.е. страны суда) оказываются никак не связанными с возникшим спором или сторонами. Кроме того, слушание дела может проходить в нескольких странах, и в этой ситуации непонятно, могут ли воздействовать на выбор права коллизионные нормы нового места рассмотрения спора. Арбитры многих международных коммерческих арбитражей в настоящее время обращаются к lex arbitri, но не как к исключительному критерию, а лишь в случае, когда на право места проведения арбитража указывают также другие факторы (нахождение одной из сторон контракта в стране арбитража, заключение или исполнение контракта в этой стране и т.д.). Принципа определения права на основании lex arbitri придерживается в настоящее время в своей практике МКАС <1>.

В опубликованной практике МКАС имеется лишь несколько решений, в которых применимое право определялось арбитражем на основе разд. VI части третьей ГК РФ (по контрактам, заключенным до момента вступления в силу части третьей ГК РФ, МКАС продолжает применять положения разд. VII Основ 1991 г.). В связи с этим интерес представляет следующее дело, которое может свидетельствовать о том, насколько новые коллизионные правила разд. VI части третьей ГК РФ изменили подход в определении применимого права по сравнению с предшествующей практикой.

Из приведенного отрывка решения можно сделать следующие выводы.

1. 
   МКАС применяет коллизионные нормы права страны, на территории которой рассматривается спор (т.е. в подавляющем большинстве споров - российские). Никаких аргументов для обоснования этого подхода (ссылка на международную практику, доказательства превосходства российских коллизионных норм над иными, разумность и пр.) в решении не приводится.
   
2. 
   При применении разд. VI части третьей ГК РФ МКАС напрямую обратился к п. 3 ст. 1211 ГК РФ, не анализируя п. п. 1 и 2 этой статьи, в которых идет речь о тесной связи, характерном исполнении и пр., не выясняя обстоятельства дела, практику взаимоотношений сторон и всего прочего, что могло бы привести к применению права иного, чем право страны продавца. Обращение к п. 3 ст. 1211 ГК РФ - это наиболее простой способ определения применимого права. Очевидно, что такому подходу (как наиболее простому) будут следовать и российские государственные суды.
   

2. 
   Метод совместного применения коллизионных норм предполагает совместное применение коллизионных норм соответствующих стран, связанных со спором. Если, например, коллизионные нормы сторон спора указывают на применение одного и того же материального права, то применяется это материальное право. Данный метод (наряду с другими) активно используется в практике Арбитража МТП.
   

Таким образом, арбитры принимают во внимание различные коллизионные нормы, а именно: нормы права стран, к которым принадлежат стороны;

2. 
   Использование арбитрами общих принципов коллизионного права предполагает анализ соответствующих коллизионных норм и выведение из них неких общих принципов, свойственных всем или большинству правовых систем.
   

В деле N 6527, рассмотренном арбитражем МТП в 1991 г. <1>, арбитраж пришел к выводу о том, что "более правильным было бы применить общие принципы международного частного права как они установлены в международных конвенциях". В этом деле арбитраж исходил из положений Гаагской конвенции о законе, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. и Римской конвенции 1980 г.

Данный принцип установления применимого права сложен. Он требует анализа различных национальных коллизионных норм и коллизионных норм международных соглашений, включая те соглашения, которые не вступили в силу или не были ратифицированы соответствующими государствами. Важно также то, чтобы арбитры не злоупотребляли своими полномочиями, не избирали искусственно те нормы, которые указывают на "удобное" для них право.

2. 
   Метод прямого применения lex mercatoria предполагает возможность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria, в частности, в ситуациях, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа на вопрос, являющийся предметом спора, или когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон <1>.
   

Например, в деле N 10422, рассмотренном Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.)

2. 
   Метод прямого определения применимого права без обращения к коллизионным нормам. Выражением этого метода являются положения новых редакций регламентов международных коммерческих арбитражей о том, что арбитраж вправе непосредственно (без обращения к коллизионным нормам) определять применимое право к существу спора. В этом случае арбитры исследуют различные факторы, связывающие контракт с конкретной страной, с целью определения того национального права, которое имеет наиболее тесную связь со сделкой.
   

В деле N 9420, рассмотренном Арбитражем МТП в 1998 г., место рассмотрения спора (Франция) было определено самим арбитражем. Франция была избрана как нейтральная страна, с которой не имел никакой связи ни контракт, ни его стороны. Арбитраж, в частности, отметил: "Поскольку это не стороны избрали Париж в качестве места рассмотрения спора, арбитраж не считает, что в разумные ожидания сторон входило то, что именно коллизионные нормы Франции должны играть доминирующую роль при определении применимого права. Однако... французские коллизионные нормы являются совместимыми с теми, которые действуют в странах, к которым принадлежат стороны контракта. ...В этих условиях было бы более правильно применить международно признанные принципы коллизионного права в отношении договорных обязательств. В данной ситуации подходящей нормой является право страны, которая имеет тесную и наиболее существенную связь со сделкой <1>.

2. 
   Метод применения коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом, иллюстрируется следующими примерами.
   

В другом деле (N 8472) Арбитраж МТП, заседавший в Швейцарии, решил, что он не связан швейцарскими нормами международного частного права, поскольку в соответствии с Арбитражным регламентом МТП арбитраж применяет нормы, которые сочтет применимыми. Но поскольку отношение между сторонами было наиболее тесно связано именно со Швейцарией, для установления применимого права арбитраж обратился к швейцарским коллизионным нормам <1>.

Таким образом, в данном случае за основу принимается распространенная в национальном и международном коллизионном праве привязка к праву, тесно связанному с договором. Однако арбитраж не делает каких-либо заключений и обобщений относительно степени распространенности данной коллизионной нормы.

2. 
   Зарубежной арбитражной практике известно также прямое установление применимого права на основе lex arbitrii, когда выбор места проведения арбитража влечет за собой и выбор права соответствующего государства в качестве применимого к существу спора. Такой метод определения права вызывает возражения по нескольким основаниям <1>. Во-первых, место проведения арбитража избирается сторонами из соображений удобства, и вряд ли стороны таким образом намереваются подчинить свой контракт праву места проведения арбитража. Во-вторых, место проведения арбитража может быть избрано самим арбитражным институтом (как правило, уже после возникновения спора). В-третьих, арбитражное разбирательство может проходить в нескольких странах, и в этом случае становится неясным, право какого государства применять. Эти замечания приводят к тому, что в настоящее время арбитры редко приравнивают выбор арбитражного форума к выбору применимого права. Вместе с тем применение такого метода является оправданным, когда это соответствует разумным ожиданиям сторон.
   

Примером обращения к lex arbitrii на том основании, что применение национального права противоречило бы разумным ожиданиям сторон, является дело N 10422, рассмотренное Арбитражем МТП в Стокгольме (решение 2001 г.) <1>.

Стороны контракта, который должен был исполняться в Европе, Канаде и Китае, условились, что применимым к контракту должно быть "общее для сторон право". По мнению арбитража, выбор сторонами Швеции как нейтрального места проведения арбитража подразумевает выбор и шведского материального права, которое должно регулировать существо отношений, поскольку шведское материальное право отвечает той же идее нейтральности, что и выбор арбитража в этой стране. При этом арбитраж отказался определять применимое право на основании принципа наиболее тесной связи права с договором. По его мнению, использование концепции права, наиболее тесно связанного с договором, привело бы к применению китайского права, что в данной ситуации было бы неприемлемым в силу "значительных трудностей в толковании контракта и разрешении спора, которые могли бы возникнуть у сторон, не знакомых с китайской правовой системой".

2. 
   Метод функционального подхода в выборе права происходит из современного американского коллизионного права (Каверс, Карри, Лефлар и др.). При таком методе выбора права принимается во внимание результат применения той или иной коллизионной нормы (result- oriented approach), а именно будет ли избранное право соответствовать разумным ожиданиям сторон, международному характеру сделки, другим обстоятельствам дела. Этот метод существенно отличается от традиционных подходов, принятых в классическом международном частном праве, которое основывается на географической локализации (привязке отношения к праву конкретной страны), в котором основное внимание уделяется именно выбору права как первой стадии правоприменительного процесса, а не результату применения той или иной коллизионной нормы.
   

Так, в деле N 11061, рассмотренном Арбитражем МТП в Сингапуре (решение 2001 г.) <1>, спор возник между китайским истцом и немецким ответчиком. Ответчик настаивал на том, что истек срок исковой давности, предусмотренный законодательством Германии. Контракт не содержал оговорки о применимом праве. Арбитраж отверг предложение сторон о том, что применимое право должно быть определено исходя из принципа тесной связи, поскольку по этому вопросу имелись расхождения в позициях сторон: по мнению истца, принцип тесной связи должен был привести к применению китайского права, а по мнению ответчика - немецкого. Арбитраж при определении применимого права (в том числе к сроку исковой давности) учитывал два обстоятельства. Во-первых, немецкий 6-месячный срок исковой давности - один из самых коротких сроков среди всех правовых систем мира - является исключением из общего правила, и вряд ли его применение к международной сделке было бы справедливым. Так, Конвенция ООН о сроках исковой давности в договорах международной купли-продажи товаров 1974 г. <2> устанавливает четырехлетний срок исковой давности. Хотя Конвенция не ратифицирована ни Германией, ни Китаем, именно она отражает общее отношение значительного числа стран, представляющих различные правовые системы из различных регионов мира, в том, что касается приемлемого срока исковой давности в договорах международной купли-продажи. Во-вторых, при определении применимого права арбитраж отказался применять коллизионные нормы Германии и Китая, поскольку стороны спора представляют две различные правовые и культурные системы и ничто не указывает на то, что применение одной из этих систем (Германии или Китая) будет устраивать другую сторону: по мнению арбитража, "выбор коллизионных норм права одной из сторон контракта был бы очевидно несправедливым для другой стороны".

Наконец, арбитраж пришел к выводу, что должны применяться коллизионные нормы Сингапура по следующим трем причинам: 1) Сингапур был избран сторонами в качестве места рассмотрения спора, следовательно, такое место не является для сторон случайным; 2) Сингапур

• 
  нейтральная по отношению к сторонам спора страна; 3) Сингапур - страна, играющая важную роль в мировой торговле. В соответствии с коллизионными нормами Сингапура (фактически в соответствии с английскими коллизионными нормами, поскольку они являются частью права Сингапура) арбитраж пришел к выводу, что к существу спора подлежит применению право Сингапура. В соответствии с правом Сингапура срок исковой давности к требованиям истца не истек. Таким образом, в данном решении арбитраж исходил не только из традиционной методики выбора применимого права на основе коллизионных норм, но он также проанализировал и возможный результат применения того или иного права к международным сделкам (result-oriented approach) исходя из законодательства государств, к которым принадлежат стороны.