Уголовная ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина

Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников. Общий объем работы составляет 88 страницы машинописного текста.

1 ПРАВА ЧЕЛОВЕКА КАК ОБЪЕКТ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ
1.1 Социально-правовая обусловленность уголовной ответственности за посягательства на конституционные права человека
Необходимость научного осмысления проблем уголовно-правовой свободы личности проявляется в том, что свобода является необходимым и главным элементом конституционно-правового статуса человека. Недопустимость нарушения свободы личности возможно обеспечить путем установления ответственности за посягательства на свободу.

Уголовная ответственность является разновидностью юридической ответственности, устанавливающая наказания за общественно-опасные деяния. Установление законодателем уголовной ответственности за посягательства на свободу, позволяет сделать вывод, что свобода является важной категорией правовой охраны и различного рода посягательства на свободу личности является общественно-опасным деянием [8, 34].

Состояние преступности в сфере посягательств на свободу личности может свидетельствовать о высокой латентности, организованности, транснациональности и прибыльности данных преступных деяний. Посягательства на свободу личности признаются одним из наиболее негативных социальных явлений, получивших свое распространение не только в РК, но и во всем мире.

Глобальные масштабы данных преступлений, их организованный характер, жестокость обращения к жертвам и длительные сроки незаконного удержания человека в состоянии несвободы предполагают необходимость принятия активных мер по противодействию этим негативным явлениям, а также свидетельствуют об уровне общественной опасности данных деяний. Разрешение проблемы уголовно-правовой охраны личной (физической) свободы человека относится к числу наиболее приоритетных направлений как для российской, так и международной уголовной политики.

Сегодня право на свободу и личную неприкосновенность человека и гражданина гарантируется на международном и национальном уровнях. В частности, о необходимости охраны личной (физической) свободы человека говорится во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и т. п.

В настоящее время личность является объектом повышенного внимания и охраны со стороны государства, закрепляющего положение о том, что личность, ее права и свободы являются высшей ценностью [9, 18].

То, что современная республика является демократической страной, возможно, является современной "самоочевидной истиной": суть настолько очевидна, что немногие наблюдатели когда-либо усомнятся в этом. Но если мы углубимся в это предположение, мы можем обнаружить, что придерживаемся разных взглядов на основные черты демократического государства и придем к разным выводам о том, насколько демократической страной на самом деле является она. Однако это суждение лучше приберечь для последующих глав. На этом этапе мы могли бы более разумно спросить, какие критерии мы могли бы использовать при ответе на эти вопросы.

Следующий гипотетический пример предполагает, что конституции соответствующих стран (страны А и В) предусматривают, что законы принимаются на референдумах, на которых всем взрослым гражданам предоставляется один голос. Закон принимается, если 50% из тех граждан, которые проголосовали, поддерживают это предложение. Предположим, что большинство граждан обеих стран А и В решат, что они не готовы мириться с нищетой, вызванной экономической депрессией, в результате которой 20% взрослого населения остались без работы.

В стране А новый закон предусматривает щедрую систему пособий по безработице. Схема повышения эффективности финансируется за счет введения высоких подоходных налогов для самых богатых 30% населения. Поступая таким образом, закон освобождает беднейших членов общества от угрозы голода и бездомности. Но это лишает самых богатых граждан значительной части их доходов, которые они планировали потратить на достижение своих любимых форм счастья [10, 22].

В стране В закон требует, чтобы мужчины и женщины старше шестидесяти лет выходили на пенсию с работы. Людям, вынужденным выйти на пенсию, будет выплачиваться небольшая пенсия по старости. При этом закон уменьшает проблему безработицы при умеренных финансовых затратах для большинства населения, но создает значительные трудности для людей старше шестидесяти лет, которые не хотят выходить на пенсию.

Были ли эти законы "демократическими"? Должны ли мы спрашивать только о том, поддерживает ли закон большинство, и если ответ "да", не идти дальше? Если это так, то оба закона (и, предположительно, конституционные механизмы, в соответствии с которыми они были приняты) будут демократическими. Или мы должны требовать, чтобы существовала взаимосвязь между уровнем поддержки, которую привлекает закон, и серьезностью его последствий для конкретных меньшинств-чем суровее закон, тем большую степень поддержки он должен привлекать, чтобы быть демократическим? Если бы мы приняли этот принцип, могли бы мы тогда согласиться с тем, что принуждение людей уходить с работы является более "суровым", чем введение высоких налогов на богатых? Если да, то можем ли мы согласиться с тем, что принудительный выход на пенсию был бы "демократичным", если бы он пользовался поддержкой 55% (или 66%, или 75%, или 100%), в то время как 50%+1 было бы достаточно для "демократизации" значительного повышения налогов? Или, в-третьих, должны ли мы сделать вывод, что существуют некоторые законы, последствия которых будут настолько серьезными, что они никогда не будут приняты демократическим обществом, даже если их поддержат 100% населения? Если да, то подпадет ли под эту категорию либо принуждение людей уходить с работы в шестьдесят лет, либо введение значительного повышения налогов для самых богатых слоев населения?

В качестве альтернативы предположим, что страна C объявляет войну странам E и F. Большинство избирателей в стране Е решают, что они придают большее значение принятию мер для победы в войне, чем защите личной свободы, и поэтому принимают закон (мы могли бы назвать его Законом о задержании в связи с военными чрезвычайными полномочиями), который позволяет правительству заключать в тюрьму (без суда и на неопределенный срок, но в гуманных условиях) любого, кого государственные служащие подозревают в связях с вражеской страной, опасаясь, что такие люди могут быть шпионами или диверсантами. Атаки страны С в конечном итоге отражаются. Несколько тысяч человек находятся в заключении по закону в течение трех лет, пока длится война. Никогда не проводится никакого расследования, чтобы установить, обоснованны ли подозрения правительства в отношении этих задержанных людей [11, 34].

В стране F большинство населения решает, что оно должно отдавать моральный приоритет свободе человека перед победой в войне, и отвергает предлагаемый Закон о задержании в связи с военными чрезвычайными полномочиями. Впоследствии вражеским агентам удается саботировать военные объекты и подрывать моральный дух граждан до такой степени, что страна F терпит поражение и подчиняется стране C.

Какая страна действовала здесь демократическим образом? Оправдывает ли стремление сохранить независимость страны вмешательство в физическую свободу людей? Зависит ли ответ на этот вопрос от серьезности вмешательства—или от серьезности угрозы со стороны агрессора? Или об исходе войны? Нужно ли нам знать численность большинства, поддерживающего каждую меру, прежде чем решать, является ли она демократической?

Давайте предположим, в качестве третьего примера, что страна X недавно подверглась нескольким террористическим нападениям со стороны экстремистской политической группы. В результате нападений были заложены бомбы в переполненных торговых районах, в результате чего погибло и было ранено много людей. Предлагается следующий Закон о предотвращении терроризма. Он состоит из пяти разделов. Предлагаемый закон одобрен 51% избирателей при явке 90%. В разделах предусмотрено, что:

1 Любой сотрудник полиции может арестовать и допросить любого человека, которого он/она подозревает в терроризме или в поддержке террористической деятельности. Это лицо может быть задержано на срок до семидесяти двух часов без предъявления обвинения в совершении преступления.

2 Любой сотрудник полиции в звании инспектора или выше может санкционировать дальнейшее содержание под стражей на срок до двадцати восьми дней любого лица, задержанного в соответствии с разделом 1.

3 Любой сотрудник полиции может нанести легкие побои любому лицу, задержанному в соответствии с разделом 1 или разделом 2, если любой сотрудник полиции считает, что это позволит раскрыть информацию, которая предотвратит будущий террористический акт.

4 Любой сотрудник полиции полиция может подвергать пыткам и/или жестоко избивать любого человека, задержанного в соответствии с разделом 1 или разделом 2, если любой сотрудник полиции считает, что это позволит раскрыть информацию, которая предотвратит неминуемое террористическое нападение [12, 37].

5 Никакие действия, заявленные каким-либо сотрудником полиции в соответствии с каким-либо разделом настоящего закона, не могут быть предметом судебного разбирательства в любом суде.

Мы могли бы согласиться с тем, что люди, которые предложили и проголосовали за закон, руководствуются искренней верой в то, что его принятие спасет многих людей от гибели или ранения в результате террористических нападений. Многие сторонники закона также считают, что полиция никогда бы на самом деле не задержала никого, кто не был каким-либо образом связан с террористической группировкой. Другие сторонники придерживаются мнения, что закон обязательно будет применяться к совершенно невинным людям, некоторые из которых будут серьезно ранены в результате пыток; но это цена, которую стоит заплатить за сокращение числа террористических нападений. Должны ли мы при оценке закона обращать какое-либо внимание на мотивы избирателей, которые его поддерживают? И если да, то действует ли первая или вторая группа более ‘демократично"?

Также очевидно, что различные разделы закона в разной степени препятствуют физической свободе и благополучию лиц, содержащихся под стражей в соответствии с ним. Должна ли наша оценка "демократического" характера каждого положения зависеть от уровня поддержки, которую каждое из них получило? Если да, то можем ли мы согласиться, хотя бы в контексте того, что страна X подвергается террористическому нападению, с тем, что трехдневное задержание является настолько тривиальным вопросом, что даже самого незначительного большинства достаточно, чтобы придать разделу 1 демократический характер? И если мы примем принцип, согласно которому более серьезные помехи требуют более высокого уровня поддержки, какие критерии мы должны использовать для оценки устойчивости? Является ли, например, двадцативосьмидневное содержание под стражей в гуманных условиях более "суровым", чем легкое избиение и освобождение через три дня?

Такие вопросы и такие законы могут спровоцировать бесконечные споры о правильном значении "демократического" правления. Можно было бы предположить, что центральная функция, выполняемая конституционным правом общества, заключается в том, как оно примиряет различные убеждения своих граждан по вопросам, имеющим большое моральное значение.

Более того, мы можем быстро уточнить вопросы, возникающие в связи с такими "законами", и конституционные порядки, в которых они сформулированы, путем более тщательного изучения гипотетического процесса законотворчества. Изменились бы наши выводы о «демократии», если бы выяснилось, что закон, принятый в стране А, был поддержан 70% населения, которому не пришлось бы платить дополнительные налоги для его финансирования, но против которого выступили бы 30%, которые пострадали бы от снижения доходов, если бы была введена новая система? Или, альтернативно, что его поддержали все самые богатые 30%, но против него выступили многие безработные, которые расценили это как покровительственное умаление их достоинства и самоуважения? Аналогичным образом, изменились бы наши взгляды на демократический характер нового закона, принятого в стране В, если бы мы узнали, что он был с энтузиазмом поддержан почти всеми людьми старше шестидесяти лет? Станет ли любой закон более или менее демократичным в наших глазах, если мы обнаружим, что ни одна из стран не разрешает безработным голосовать в процессе принятия законов?

Насколько уместно для нашей оценки демократических полномочий Закона страны X о предотвращении терроризма было бы знать, что многие из тех, кто поддерживал закон, не имели четкого представления о том, что подразумевается под термином "пытки", используемым в разделе 3; или не понимали, что лицо, которое было освобождено после задержания в течение максимум двадцати восьми дней, разрешенных разделом 2, может быть снова задержано на следующий день после освобождения?

Мы могли бы легко согласиться с тем, что проблема "согласия" пронизывает множество правдоподобных ответов, которые можно было бы предложить на эти гипотетические вопросы. В качестве утверждения общего принципа трудно придраться к предложению Джефферсона о том, что "правительство получает свои справедливые полномочия с согласия управляемых". Проблемы возникают, когда мы идем дальше и спрашиваем, что именно на самом деле означает понятие "согласие" [13,44].

Понятие конституции как некой формы "контракта", заключаемого либо между самими гражданами, либо между гражданами и их правителями, не было новой идеей, хотя бы в философских терминах, в 1776 году. Французский философ Жан-Жак Руссо исследовал концепцию "прямой демократии" через идеализированное маленькое городское государство, в котором все граждане лично участвовали в разработке законов, по которым они жили. В таком обществе легитимность всех законов будет основываться на постоянном, прямо выраженном согласии граждан на процесс управления. Руссо отверг идею божественной, или естественной, или данной Богом системы правления; его мужчины и женщины не были созданы своим создателем и наделены теми "неотъемлемыми правами", которые так стремились защитить американские революционеры. Социальный порядок Руссо был результатом соглашений между каждым отдельным гражданином и гражданами в целом, из которых было сформировано правительство. Таким образом, все действия правительства имели "договорную" основу; права и обязанности граждан в соответствии с их конституцией вытекали из соглашений, которые они добровольно заключали.

Знаменитый Второй трактат Джона Локка о правительстве, впервые опубликованный в 1690 году, развивал концепцию конституций как договоров в несколько иной форме. В отличие от Руссо, Локк утверждал, что общество подчиняется определенной форме естественного или божественного закона, который накладывает ограничения на индивидуальное поведение. Правительство существовало для того, чтобы обеспечить механизмы обеспечения соблюдения существа таких естественных законов, условия которых служили бы конституцией, в рамках которой действовало правительство: для мужчин неразумно быть Судьями в своих собственных делах [14, 29].

Тем не менее, труды Локка и Руссо послужили важным ориентиром для американских и французских революционеров, чья вооруженная борьба велась для того, чтобы их страны могли попытаться построить новую, "идеальную" форму конституционного порядка. Но даже на гипотетическом, абстрактном уровне идея конституций как политических договоров или соглашений вызывает серьезные трудности. Главным из них, как признавал Руссо, является "определение того, что представляют собой эти заветы".

Локк представил появление правительства как необходимое условие для защиты "собственности" отдельных граждан, понятие, которое в широком смысле трактуется как охватывающее их жизнь, их физическую и духовную свободу, а также их землю и имущество. Таким образом, эти вопросы могут быть истолкованы как права, которые граждане получают из "естественного права", и являются очевидным источником вдохновения для концепции Джефферсона о "неотъемлемых правах". Эти термины слишком расплывчаты, чтобы дать какое-либо исчерпывающее определение. Тем не менее, сосредоточив внимание на конкретных целях американских революционеров, мы можем получить некоторое представление о проблемах, которые они могут охватывать [15].

Жалобы Декларации на британское правительство касались как способа принятия законов, так и их содержания. Общая направленность аргумента заключалась в том, что Британия стремилась установить "абсолютную тиранию над этими государствами", но общее обвинение включало множество конкретных жалоб. Джефферсон обвинил британцев, например, в том, что они "облагают нас налогами без нашего согласия" и среди нас в мирное время постоянные армии без согласия наших законодательных органов". Джефферсон здесь не утверждает, что взимание налогов или содержание армии в мирное время сами по себе являются неприемлемыми чертами государственной власти, но что они приемлемы только в том случае, если "люди", затронутые мерами, согласились с ними.

Третья категория жалоб предполагает, что существовали некоторые законы, с которыми "народ" не мог согласиться, даже если бы захотел. Американцы были возмущены, например, тем, что Великобритания применила к ним законы, которые "во многих случаях лишают нас преимуществ суда присяжных" и "перевозят нас за моря, чтобы судить за мнимые преступления". Презумпция того, что вина человека в уголовных делах должна быть установлена судом присяжных, состоящим из его коллег, и что сфера действия уголовного закона должна быть ясной и стабильной, по-видимому, рассматривалась колонистами как основополагающие принципы социальной организации. Можно было бы придавать такое же значение утверждению Джефферсона о том, что британский король препятствовал отправлению правосудия, отказавшись согласиться с законами об установлении судебной власти. Он поставил судей в зависимость только от своей Воли в отношении срока их полномочий, а также размера и выплаты их заработной платы.

Но, возможно, легче точно определить те аспекты поведения правительства, против которых боролась революция, чем те, за которые она боролась. Риторика о том, что "Все люди созданы равными" и разделяют "неотъемлемые права на жизнь, свободу и стремление к счастью", соблазнительна, почти, возможно, очаровательна. Мы могли бы (опять же интуитивно) рассматривать такие настроения как неотъемлемые составляющие демократического конституционного порядка. Но что они означают? Их озабоченность, выраженная в широком смысле, по-видимому, связана как с характером правовых полномочий, которыми обладает правительство, так и с процессами, посредством которых эта власть осуществляется.

Центральный принцип, лежащий в основе дискуссий создателей конституции, можно было бы охарактеризовать как всепроникающее недоверие к человеческой природе. Это мнение лучше всего выразил один из современников Джефферсона, Джеймс Мэдисон, в "Федералистских документах № 10": До тех пор, пока разум человека остается подверженным ошибкам и он может свободно им пользоваться, будут формироваться разные мнения. Рвение к различным мнениям относительно религии, правительства и неравного распределения собственности, в свою очередь, разделило человечество на партии, воспламенило их взаимной враждой и сделало их гораздо более склонными досаждать и угнетать друг друга, чем сотрудничать для их общего блага [16].

Мэдисон не видела смысла в попытках подавить разнообразие мнений как таковое. То, что люди будут по-разному смотреть на всевозможные вопросы, было неизбежной и необходимой составляющей как индивидуальной, так и коллективной свободы. Тем не менее, он был очень обеспокоен тем, чтобы извлечь уроки из истории, касающиеся опасностей, с которыми страна сталкивается в пределах своих собственных границ из-за объединения граждан, разделяющих одни и те же "досадные" или "деспотические" настроения, в отдельные политические "фракции", фракцией которых является: ряд граждан, составляющих большинство или меньшинство в целом, которые объединены и движимы каким-либо общим импульсом страсти или интереса, противоречащим правам других граждан или постоянным и совокупным интересам сообщества.

Форма правления, в которой законы выражают пожелания избирательного большинства, гарантировала бы, что иррациональные или репрессивные схемы, которым отдают предпочтение фракции меньшинств, не будут иметь юридической силы. Но, предположил Мэдисон, эта "мажоритарная" система законотворчества не обеспечивала никакой защиты обществу, когда подавляющие или иррациональные идеи одобрялись большинством. То, что идея пользовалась поддержкой большинства, не обязательно делало ее благоприятной для "общественного блага": большинство могло быть дезинформировано по важным вопросам, или его можно было быстро убедить отказаться от здравого смысла с помощью соблазнительной риторики харизматических лидеров, или просто быть готовым пожертвовать долгосрочным благосостоянием своей страны, чтобы получить краткосрочное, секционное преимущество. Следовательно, Мэдисон утверждал, что наиболее важной характеристикой Конституции, которую он призывал принять своих соотечественников-американцев, была ее попытка обеспечить, чтобы "большинство было лишено возможности согласовывать и осуществлять схемы угнетения" [17, 34].

Мэдисон предположил, что опасность фракций может быть уменьшена путем принятия формы "представительного правительства", в которой законы будут приниматься не непосредственно самими людьми, а представителями, которых народ выбрал для осуществления законотворческой власти от их имени в законодательном собрании. Мэдисон надеялся: усовершенствовать и расширить общественные взгляды, передавая их через избранную группу граждан, чья мудрость может лучше всего понять истинные интересы своей страны и чей патриотизм и любовь к справедливости с наименьшей вероятностью принесут их в жертву временным или частичным соображениям.

Мы можем далее предположить, что для целей отбора своих законодателей обе страны разделены на избирательные округа с равным населением, каждый из которых возвращает одного члена в законодательный орган; все взрослые граждане имеют один голос при выборе своих представителей, и место в законодательном органе занимает тот кандидат, который наберет наибольшее количество голосов [18,29].

Будем ли мы считать закон, принятый в стране А, демократическим, если узнаем, во-первых, что десять из пятидесяти пяти законодателей, проголосовавших за него, представляли области, где большинство избирателей выступали против любого повышения налогов, и, во-вторых, что десять соответствующих законодателей пообещали своим избирателям, что они проголосуют против любой такой меры? Имело бы какое-либо значение для нашего ответа, если бы причиной изменения мнения десяти законодателей была сила аргументов, представленных в пользу закона во время дебатов в законодательном органе? Ответ на этот вопрос, по-видимому, зависит от того, как мы ответим на логически прецедентный вопрос о том, заключается ли роль законодателя просто в том, чтобы воплотить пожелания своих избирателей в закон, или, скорее, в том, чтобы вынести свое суждение о "наилучшем" ответе на конкретные вопросы, даже если ее избиратели хотели бы, чтобы она пришла к другому выводу?

Конституция, в которой законотворческая власть делегирована или доверена небольшому числу граждан, усложняет задачу оценки демократического характера законов, поскольку мы сразу же начинаем интересоваться не только достоинствами конкретного закона как такового, но и достоинствами тех законов, которые определяют способ отбора законодателей и то, как они ведут себя в процессе законотворчества. Можем ли мы поставить под сомнение "демократическую" основу каждого закона, принятого страной А, например, если в некоторых избирательных округах было вдвое больше избирателей, чем в других, но все равно вернулся только один член? Или, чтобы вернуться к знакомому вопросу, если бы безработным не разрешили голосовать? Могли бы мы также испытывать беспокойство по поводу процесса законотворчества, если бы узнали, что за многие места в законодательном органе боролись четыре или пять кандидатов, каждый из которых получил примерно равную поддержку избирателей, так что за победителя проголосовало едва ли 30% людей, имеющих право голоса?

Менее спорным вопросом, по крайней мере с точки зрения американских революционеров, была презумпция того, что народные представители, будучи избранными, должны пользоваться беспрепятственной свободой обсуждать любую тему, которую они выберут, и отдавать свои голоса за принятие законов любым способом, каким они пожелают [19, 31].

Вопрос о представительном правительстве предлагает нам рассмотреть дальнейшие аспекты концепции свободы, о которой говорится в Декларации. Осуждение Джефферсоном тюремного заключения за "мнимые преступления" затрагивает свободу в физическом и индивидуальном смысле. Однако Декларация также предполагает, что свобода имеет более абстрактные и коллективные значения, особенно в отношении вопросов, касающихся свободы слова и совести.

Это заставляет нас еще раз рассмотреть понятие "согласия" с правительством. Джефферсон и его современники предполагали, что "человек" был разумным, автономным существом; сохранение его свободы требовало, чтобы " он " принимал решения на основе полного и точного знания. Согласие должно быть осознанным согласием. Таким образом, американские революционеры придавали большое значение защите свободы совести и выражения мнений отдельных граждан в отношении политических вопросов. Следовательно, ограничения, которые Британия наложила на деятельность представительных колониальных законодательных органов, были восприняты колонистами как недопустимое посягательство на их коллективную свободу.

Эта конкретная нить "свободы" может быть скомпрометирована многими способами, и она неразрывно связана с нашим современным пониманием ‘демократического правления". Пришли бы мы, например, к выводу, что ни один закон, принятый законодательным собранием нашей гипотетической страны А, не мог бы быть демократическим, если бы раскрытие подробностей выступлений законодателей или голосования по представленным им предложениям считалось уголовным преступлением для любого лица? В таких обстоятельствах избиратели не знали бы, какие законодатели поддержали или выступили против повышения налогов, и поэтому не могли бы сделать осознанный выбор в отношении своего предпочтительного кандидата на следующих выборах. Сделали бы мы такой же вывод о стране В, если бы узнали, что в этом обществе считается преступлением, если кто-либо высказывает критику законов, принятых законодательным органом, с целью убедить избирателей выбрать других представителей на следующих выборах? Эти вопросы, очевидно, имеют большое значение для любой попытки оценить адекватность механизма, с помощью которого избираются законодательные органы [20, 74].

Особое видение Мэдисоном "представительного правительства" явно требует, чтобы человек признал желательность поощрения определенной степени элитарности в своих губернаторах, и поэтому требует, чтобы законодатели игнорировали иррациональные или деспотические настроения граждан, которых они представляют. Но этот элитизм может существенно ослабить " представительность’ принимаемых законов. Преамбула Конституции начинается словами: «Мы, народ Казахстана, объединенный общей исторической судьбой». И все же "люди", которые выбирали законодателей, составлявших Конституцию, составляли едва ли 10% населения колоний. Избирателей были все мужчины, почти все белые, и подавляющее большинство из них были нетипично хорошо образованы и богаты. Согласие бедных, необразованных и женщин не считалось необходимым для создания новой формы правления в Соединенных Штатах, по-видимому, потому, что разработчики Конституции сомневались в том, что на такие группы, которые составляют массу населения, можно положиться в поддержке "рациональных" (с точки зрения разработчиков) конституционных положений [21, 8].

Такие дискриминационные принципы могут привести нас к выводу, что "согласие", которого добивались революционеры, было несколько иллюзорным. К этому вопросу мы будем часто возвращаться в контексте британской конституционной истории и практики. Тем не менее, мы также можем счесть разумным задуматься о полномочиях, которыми могут обладать законодатели, как только они примут на себя (в соответствии с любым понятием народного согласия, определяющим их выбор) свои законотворческие полномочия. Мэдисон признал, что ни в коем случае нельзя считать полным ответом на призрак тирании просто надеяться, что система представительного правления, в которой законодатели избирались элитным электоратом, неизменно приведет к появлению правителей, у которых хватит мудрости и способности всегда отказываться от секционных целей, одобренных фракциями населения. Нельзя всегда полагаться на "патриотизм и любовь к справедливости", а не на "временные и частичные соображения", которые являются доминирующими силами в умах избранных законотворческих представителей, независимо от того, насколько тщательно они были отобраны. Мэдисон считал, что это было: ‘Напрасно говорить, что просвещенные государственные деятели смогут приспособиться ... к конфликтующим интересам и подчинить их всех общественному благу. Просвещенные государственные деятели не всегда будут у руля".

В этих обстоятельствах проблема мажоритарности была просто перенесена с арены самих "людей" на гораздо меньшее число граждан, которые выступали в качестве законодателей. Для разработчиков Конституции США это указывало на то, что сохранение "общественного блага" может потребовать, чтобы рулевым, управляющим государственным кораблем, либо запрещалось отправляться в рейсы в нежелательные места назначения, либо, по крайней мере, подвергались ограничениям, которые делали такие путешествия очень трудными [22, 19].

Чувство американских колонистов о себе как о гражданах одной нации было недостаточно развито. Каждая колония была создана, в юридическом смысле, "Хартиями", выданными британской монархией. Они были предоставлены в разное время и на совершенно разных условиях. К 1776 году (тогда) тринадцать колоний (с британской точки зрения) или штатов (в глазах революционеров) развили особые политические и социальные культуры, которые были выражены в их соответствующих законах. Тем не менее, колонисты также разделяли многие общие практические и философские проблемы. Самым насущным, очевидно, было оправдание, а затем успех в их войне за независимость: это была задача, которая могла быть достигнута только в том случае, если колонии будут действовать скоординированно; аспекты их индивидуальной идентичности должны были быть переданы "национальному" военно-политическому проекту. Но завоевав свою независимость благодаря таким объединенным действиям, революционеры затем столкнулись с дилеммой о том, как лучше всего структурировать взаимоотношения между нацией, государствами и народом. Их конечным решением было разработать "федеральную" конституцию.

В современную эпоху "федерализм" - это понятие, имеющее множество значений. По мнению американских революционеров, их федеральная конституция имела бы позитивное значение для создания множества мощных политических обществ в рамках одного национального государства, каждое из которых обладало бы значительными политическими полномочиями в четко определенных географических границах. Однако Конституция ограничивает политическую автономию каждого штата, предоставляя исключительную ответственность за определенные виды государственной власти вновь созданному национальному правительству. Эти вопросы, оставленные в исключительной компетенции государств, хотя и были важны сами по себе, не рассматривались как имеющие решающее значение для благополучия всей нации. Поэтому не было бы опасно позволять жителям каждого штата разрабатывать свои собственные "внутренние" конституционные механизмы для определения своих соответствующих предпочтений по этим вопросам: если они решат потворствовать фракционным настроениям в своих собственных штатах, так тому и быть; но их выбор не будет иметь юридической силы в других штатах. Каждое государство может вполне законно принимать различные законы для решения вопросов, относящихся к их географической и функциональной юрисдикции.

Принцип, лежащий в основе создания федеративной нации, опять же вытекает из особого взгляда на значение "согласия". Это предполагает, что "народ", в котором расходящиеся фракции придерживаются разных взглядов по основным (если не фундаментальным) политическим вопросам, с большей вероятностью согласится жить при конституционном порядке, который предоставляет множество возможностей для того, чтобы эти взгляды имели юридическую силу одновременно, хотя и в ограниченных географических районах, чем при системе, которая позволяла большинству всего населения, действуя через национальный законодательный орган, навязывать свои предпочтения по всем вопросам всей стране [23, 131].

Однако, даже если принять этот принцип как желательный, остается проблема принятия решения о том, какие полномочия следует распределить в какой сфере государственного управления. Американские революционеры первоначально приняли конституцию, известную как Статьи конфедерации, которая практически не давала полномочий национальному правительству. Эти статьи были отклонены в течение десяти лет в пользу нового конституционного урегулирования, которое предоставило национальному правительству значительно больше полномочий. Национальное правительство будет наделено полномочиями проводить внешнюю политику, предоставлять национальное гражданство, содержать вооруженные силы и вести войну, выпускать национальную валюту, вводить таможенные пошлины на импортируемые и экспортируемые товары, взимать налоги с продаж (но не налоги на прибыль) на единой основе по всей стране, управлять почтовой службой страны и регулировать торговлю между государствами и с иностранными государствами. Штатам не разрешалось принимать законы, касающиеся этих вопросов.

Таким образом, если бы наши гипотетические страны А и Е были организованы по тем же федеральным линиям, что и Конституция Соединенных Штатов, центральный законодательный орган страны А, по-видимому, не смог бы принять предложенный им закон о борьбе с безработицей, независимо от того, сколько законодателей его поддержали, поскольку конституция, по-видимому, не давала ему полномочий взимать подоходный налог. В качестве альтернативы, если мы согласимся с тем, что закон, принятый страной Е, является элементом военных полномочий центрального законодательного органа, он может быть принят, даже если большинство людей в нескольких штатах искренне не одобряют его.

Озабоченность Мэдисона опасностями фракционности и мажоритарности изначально была направлена на ограничение власти национального правительства, действующего по воле либо большинства народа, либо большинства штатов, для создания иррациональных или репрессивных законов. Эта гарантия должна была быть частично достигнута за счет дальнейшего развития темы представительного правительства. Конституция в конечном итоге разработала представительную форму национального правительства, которая обеспечивала баланс между народом в целом и народом как гражданами своих соответствующих государств. Разработчики Конституции создали тщательно продуманное разделение (или фрагментацию) полномочий в рамках институтов национального правительства. Национальное законодательное собрание, Конгресс, будет состоять из двух составных частей. Места в Палате представителей должны были быть распределены между штатами в соответствии с их соответствующим населением. Напротив, каждый штат, независимо от численности его населения, будет иметь двух членов в Сенате. Для принятия законов потребуется одобрение большинства в обеих палатах. Таким образом, проще говоря, ни большинство законодательных представителей штатов, ни большинство населения не могли навязать свои желания другому. Двойственный характер национального законодательного органа, однако, не исчерпывал фрагментарности власти, которой Конституция подчиняла национальное правительство [24, 67].

Задача по осуществлению законодательства Конгресса была возложена не на сам Конгресс, а на отдельную "исполнительную" ветвь власти, возглавляемую избранным президентом. Помимо обладания ограниченным набором личных полномочий, Президенту также была предоставлена значительная роль в законодательном процессе. Меры, получающие поддержку большинства в обеих палатах Конгресса, станут законами только после подписания Президентом. Если он откажется дать свое согласие, мера будет принята только в том случае, если она вернется в Конгресс и затем будет одобрена большинством в две трети голосов в Сенате и Палате представителей. Таким образом, президент был уполномочен блокировать законотворческие предпочтения небольшого большинства в Конгрессе, но не желания подавляющего большинства в обеих палатах.

Первоначальное недоверие разработчиков к популистским настроениям было еще более подчеркнуто выборными договоренностями, принятыми для избрания президента и законодателей, которые укомплектовали две палаты Конгресса. В то время как члены Палаты представителей должны были избираться непосредственно избирателями в каждом штате, сенаторы будут избираться собственным законодательным собранием каждого штата, а президент будет избираться "коллегией выборщиков" из представителей каждого штата.

Таким образом, две ветви национального правительства должны были быть назначены на должность тем, что по сути было "электоратом внутри электората", члены которого, как можно было бы предположить (по словам Мэдисона), "уточняют и расширяют общественные взгляды". Мэдисон предположил, что этот элитарный процесс значительно уменьшит вероятность того, что сотрудники наиболее важных государственных учреждений будут мотивированы "временными или частичными соображениями", когда они будут выполнять задачу по принятию и осуществлению законов, принятых в пределах их соответствующей конституционной компетенции. Но Конституция сделала еще один шаг в своих усилиях по обеспечению того, чтобы федеральное и институциональное разделение военнопленных, которое революционеры считали основополагающим для долгосрочной безопасности и процветания страны, было сохранено от угрозы внутренних фракций, даже если эта фракция должна быть достаточно большой, чтобы контролировать национальный процесс законотворчества.

Возможно, звучит глупо записывать, что американцы предполагали, что их Конституция будет функционировать как "учредительный" документ, но этот момент имеет большое значение. Создатели рассматривали правила, которые они создали, как "высшую форму закона" в американском обществе. Конституция была источником всех государственных полномочий; ее положения определяли основополагающие моральные и политические принципы, в соответствии с которыми должно управляться общество.

Очевидно, что федерализм был фундаментальной политической ценностью для разработчиков Конституции. Это проявилось не только в предлагаемом распределении полномочий между правительствами страны и штатов, но и в процедурах, с помощью которых сама Конституция должна была обрести юридическую силу. Как объяснил Мэдисон в Документах федералистов № 39: согласие и ратификация должны быть даны народом не как отдельными лицами, составляющими одну целую нацию, а как составляющими отдельные и независимые государства, к которым они соответственно принадлежат. Таким образом, закон, устанавливающий Конституцию, будет не национальным, а федеральным законом [25, 47].

Мэдисон и другие архитекторы Конституции отвергли локковское понятие "божественного" закона в том смысле, что люди подчиняются жесткому набору правил, исходящих от божества. Точно так же они не были убеждены в том, что моральные ценности, которые они хотели бы контролировать в правительстве своей новой нации, должны подчиняться окончательно установленному кодексу "естественного" права, который никогда не может быть изменен. Тем не менее они пришли к выводу, что, как только им удастся определить взаимоприемлемые принципы, в соответствии с которыми должны быть заложены основы государственного управления, эти "основные законы" должны получить значительную силу. К моральным принципам, выраженным в Конституции, нелегко было прийти: от них нелегко было отказаться; их нельзя было оставлять на милость обычных правительственных институтов.

Но создатели не были настолько высокомерны, чтобы предположить, что взгляды, которых они придерживались в 1789-1791 годах, составляли вечные истины, которые навсегда будут контролировать правительство американского общества. Федеральный конгресс, федеральный президент и правительства различных штатов были бы органами ограниченной юридической компетенции: они обладали только теми полномочиями, которые "народ" предоставил им в Конституции, и не имели возможности создавать для себя новые полномочия. Высшей, или суверенной, юридической властью был ‘народ". Если Конгресс, или президент, или один или несколько штатов пожелают приобрести новых военнопленных, им придется убедить "народ" внести поправки в Конституцию. Создатели Конституции решили, что "народ" выразит свое мнение для этой цели посредством специального законотворческого процесса, в котором участвуют как Конгресс, так и Штаты, что потребовало чрезвычайно большого большинства. Статья 5 Конституции допускает внесение поправок только в том случае, если предлагаемые изменения получат поддержку большинства в две трети голосов обеих палат Конгресса и трех четвертей штатов. Мэдисон и его коллеги пришли к выводу, что основополагающие моральные ценности, определенные в Конституции, должны быть глубоко укоренены в государственной структуре общества.

Таким образом, "Народ" не был законотворческим органом, который проводил бы постоянные или даже регулярные сессии. Он будет действовать только в тех редких случаях, когда подавляющее большинство членов Конгресса и еще большее большинство штатов сочтут, что пришло время изменить некоторые аспекты основных законов страны. ‘Народ’ был не обычным, а совершенно необычным законотворческим органом.

Фактически Конституция была существенно изменена почти сразу же после ее введения. Конституция была принята исходя из предположения, что первой задачей Конгресса будет сформулировать предложения по поправкам, которые будут направлены в штаты для их утверждения [26, 113].

Десять поправок, в просторечии называемых "Биллем о правах", были внесены в 1791 году. В первых восьми поправках перечислялись различные индивидуальные свободы (на которые сильно повлияло множество жалоб в Декларации), в которые институты национального правительства не могли вмешиваться. Их нет необходимости перечислять здесь полностью, но мы могли бы отметить некоторые из их наиболее важных положений. Первая поправка запрещала Конгрессу принимать законы, ограничивающие свободу слова, свободу прессы и свободу религиозных убеждений. Четвертая поправка запрещала государственным должностным лицам проводить произвольные обыски в домах граждан и захватывать их. Пятая поправка запрещала национальному правительству присваивать собственность граждан или вмешиваться в их жизнь или свободу без ‘надлежащей правовой процедуры". Шестая поправка гарантировала право на суд присяжных по уголовным делам, в то время как Восьмая поправка запрещала применение "жестоких и необычных наказаний".

Мэдисон и его сторонники первоначально утверждали, что "Билль о правах" был поверхностным. Конгресс и Президент обладали только теми полномочиями, которые были предоставлены им Конституцией. Поскольку не было предоставлено никаких полномочий для нарушения "свобод", перечисленных в Билле о правах, Конституция косвенно запрещала национальному правительству действовать таким образом. Мадисонианская "фракция" позже была убеждена, что предоставление такой свободы явной защиты было выгодным курсом, которому следовало следовать. Отчасти это изменение позиции было вызвано тактической целью ослабить оппозицию новой Конституции и тем самым облегчить ее принятие. Однако Мэдисон также признал, что Билль о правах будет иметь внутреннюю декларативную ценность, еще больше подчеркивая основные моральные принципы, за защиту которых боролась революция. Сами эти положения могут быть изменены только в рамках процесса внесения поправок в статью 5.

Важность, которую разработчики придавали максимальной политической автономии штатов в рамках федеральной структуры Конституции, иллюстрируется их решением применять положения Билля о правах только против национального правительства, а не против штатов. Если жители Штатов пожелают наложить аналогичные ограничения на правительства своих соответствующих штатов, они могут это сделать. Сам Мэдисон, как только он признал желательность Билля о правах в принципе, высказался за его распространение на правительства штатов, а также на федеральные правительства. Он нашел мало поддержки этому аргументу ни в Конгрессе, ни среди штатов; ничто в тексте первых восьми поправок не указывало на то, что они должны были контролировать Штаты, а также Конгресс и президентство.

Конституция может быть не более чем рамочным документом. В нем были изложены широкие принципы, в рамках которых должен осуществляться правительственный процесс. В нем не были обнародованы подробные правила, которые давали бы ответы на все предсказуемые (или непредвиденные) проблемы, которые могут возникнуть. Разработчики ожидали, что часто будет возникать двусмысленность в отношении разделения властей на национальном и государственном уровнях. В качестве альтернативы, в контексте Билля о правах, могут возникнуть сомнения в том, что закон Конгресса или действия президента "ограничили свободу прессы" или ввели "жестокое и необычное наказание". Авторы поручили ответить на такие вопросы Верховному суду Соединенных Штатов.

Таким образом, Суд будет стоять: между народом и законодательной властью, чтобы последняя оставалась в пределах своих полномочий. Конституция, по сути, является и должна рассматриваться судьями как основной закон. Конституция должна быть предпочтительнее устава, намерения народа по отношению к намерениям их агентов [27, 73].

Таким образом, при отборе судей, заседающих в Верховном суде, необходимо было бы проявлять большую осторожность, поскольку они несли тяжелое конституционное бремя. Гамильтон предположил, что: в обществе может быть очень мало людей, которые будут обладать достаточными знаниями законов, чтобы претендовать на должности судей. И, делая правильные выводы из обычной порочности человеческой природы, число тех, кто объединяет необходимую целостность с необходимыми знаниями, должно быть еще меньше.

1.2 Общая характеристика и система преступлений против конституционных прав
Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина закреплены в гл. 3 УК РК. Она включает в себя 14 статей. Большинство составов преступлений относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести. Лишь один состав преступления относится к категории тяжких.

Особо тяжкие преступления отсутствуют.

Родовым объектом преступлений, составы которых изложены в гл. 3 УК РК являются общественные отношения, охраняющие интересы личности.

Видовым объектом являются общественные отношения, охраняющие права и свободы человека и гражданина, предусмотренные в гл. 2 Конституции РК.

Непосредственным объектом рассматриваемых преступлений являются общественные отношения, охраняющие конкретные права и свободы человека и гражданина, на которые производится посягательство [28, 12].

Потерпевшими от преступлений следует признавать лиц, на чьи права и свободы произведено посягательство.

Объективная сторона преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина может быть выражена как в форме действий, так и в форме бездействия. При этом в форме действий может быть совершено любое из преступлений, предусмотренное гл. 3 УК РК.

Отдельные преступления могут быть совершены и в форме бездействия. К ним относятся следующие составы преступлений: ст. 145 (нарушение равноправия человека и гражданина), ст. 159 (Незаконное ограничение права на доступ к информационным ресурсам), ст. 152 (Нарушение трудового законодательства Республики Казахстан) и тд [29, 34]

В Конституции не оговаривались ни интеллектуальные, ни моральные качества, которыми должны обладать кандидаты в члены Верховного суда, но в их отборе участвовали как Президент, так и Сенат. Президент будет выдвигать кандидатов на должность судьи, но его кандидаты смогут занять свои места только после получения одобрения Сената. Таким образом, Президент не мог "набивать" Суд назначенцами, которые не пользовались доверием законодательной власти, хотя президент и большинство в Сенате, принадлежащие к одной и той же фракции, могли это сделать. Придавал большое значение дореволюционному обычаю или традиции, разработанной в рамках британской конституции, но коррумпированной в колониях, согласно которой как политики, так и сами судебные органы должны рассматривать "толкование" судами закона как вопрос, стоящий выше фракционной политики. Таким образом, политики должны отказаться от соображений личной или партийной выгоды при выборе членов судебной власти, в то время как сами судьи должны исключать такие соображения из своих решений.

Но создатели не полагались исключительно на сдержанность президента и Конгресса, чтобы защитить независимость Верховного суда. Как только Судьи вступят в должность, ни Президент, ни Конгресс не смогут отстранить их от должности просто потому, что они не соответствуют решениям, принятым впоследствии Судом. Если судьи Верховного суда не были осуждены за уголовные преступления или виновны в крайне аморальном поведении, они должны были находиться в должности пожизненно с выплатой им заработной платы, прямо гарантированной в самой Конституции.

Огромную власть и ответственность, возложенные на Верховный суд в соответствии с американской Конституцией, можно проиллюстрировать, вернувшись к нашим гипотетическим нациям. Если бы в странах А и Е были федеральные конституции, разработанные по образцу первоначального американского поселения, закон о повышении налогов в стране А, принятый Конгрессом страны, казался бы незаконным, поскольку Конгресс не имел полномочий взимать подоходный налог. Напротив, меры по задержанию, принятые Конгрессом нации Е, могут показаться конституционным осуществлением его военных полномочий [30, 48].

Предположим, однако, что Верховный суд страны А пришел к выводу, что рассматриваемый закон на самом деле является мерой регулирования торговли между различными штатами страны (что явно входит в компетенцию национального законодательного органа) путем стимулирования экономического роста, и поднятый таким образом налог был всего лишь случайным побочным эффектом. Как таковая, мера была бы конституционной. Аналогичным образом, давайте предположим, что Верховный суд страны Е постановил, что закон, вводящий бессрочное тюремное заключение без суда, является жестоким и неоправданным наказанием и тем самым нарушает Восьмую поправку. Пришли бы мы к выводу, что такие решения представляют собой судебную попытку подорвать основополагающие принципы Конституции или что они являются удивительной, но, тем не менее, оправданной интерпретацией двусмысленного конституционного текста?

Было бы заблуждением предполагать, что решения Верховного суда, которые противоречили пожеланиям избранного Конгресса или Президента, обязательно были "недемократическими" просто потому, что сами судьи не были избранными должностными лицами. Такие обвинения будут иметь убедительную силу только в том случае, если приравнять "демократию" к конституционному порядку, который дает неограниченное превосходство голому законодательному большинству. Они были бы менее убедительными, если бы кто-то рассматривал "демократию", которая предполагает защиту "высших законов" от, возможно, преходящих и плохо информированных взглядов большего числа своих законодателей. В этом конституционном контексте обвинения в "антидемократическом" поведении с такой же легкостью могут быть выдвинуты против избранных политиков, явно стремящихся подорвать желания "народа", от которого исходили их полномочия.

Более 200 лет назад колонистам потребовалась революционная война, чтобы избавиться от того, что они считали неприемлемым конституционным порядком. Новая конституция, которую впоследствии создали, ознаменовала радикальный отход от традиционных представлений о том, как страна должна регулировать отношения между своим народом и своим правительством. Принципы, принятые в Конституции, были широко скопированы многими странами, которые создали или переработали свои собственные конституционные механизмы в современную эпоху. Чтобы не предполагать, что американцы создали "идеальный" конституционный порядок, мы могли бы отметить, что создатели предшествовали институту негритянского рабства, предоставив его отмену отдельным штатам. Таким образом, в то время как рабовладельцы имели "собственность" (гарантированную Пятой поправкой) на своих рабов, сами рабы не пользовались никакими неотъемлемыми правами, ни физического, ни духовного характера. Джефферсон, для которого все люди якобы были созданы равными, сам был рабовладельцем. И те создатели, которые считали рабство морально отвратительным, были готовы мириться с его продолжающимся существованием в южных Штатах, а не рисковать тем, что некоторые штаты отвергнут новое конституционное урегулирование.

Но, как мы увидим во второй главе, современная британская конституция сохраняет многие важные элементы системы, которую американцы отвергли как тираническую и репрессивную в 1776 году. В современной Британии нет никакой вероятности насильственной революции для пересмотра наших конституционных порядков. Страна в значительной степени избежала трудностей, связанных с вооруженным конфликтом между группировками ее населения на протяжении более 300 лет. Для некоторых наблюдателей эта базовая политическая реальность может быть достаточным основанием для вывода о том, что нет необходимости даже подвергать сомнению адекватность конституции, а тем более тратить энергию на предложения, пропагандирующие фундаментальные реформы по ее существу. Тем не менее, когда мы вступаем в двадцать первый век, работа конституции является предметом широких и критических дебатов. Мы исследуем источники и природу этих дебатов на протяжении всей оставшейся части этой книги [31, 22].

При анализе того, как работают конституции, полезно думать о "законах" как о формальном способе, с помощью которого "демократическое" общество выражает свое согласие с тем, как им управляют. Конституция является ярким примером общества, вносящего фундаментальные изменения в свои правовые структуры, потому что его народ больше не соглашался с существующей формой правления.

Конституция отражает защиту прав и свобод граждан республики, приверженность ее архитекторов тому, что во многих современных западных обществах рассматривается как основной, хотя и спорный, пункт демократической теории. Проще говоря, этот принцип утверждает, что в демократической стране чем важнее конкретный закон для того, как управляется общество, тем труднее должно быть изменить этот закон. Можно предположить, что причина этого в том, что было бы нежелательно, чтобы основные законы были уязвимы для реформы, которая не привлекает "согласия" управляемых. Трудные вопросы, стоящие перед разработчиками современных конституций, заключаются в следующем: во-первых, какое значение следует придавать конкретным ценностям; во-вторых, насколько необходимо изменить эти ценности; и в-третьих, как должно быть выражено это согласие?

Положения Конституции могут быть изменены только с согласия двух третей членов федерального конгресса и законодательных органов трех четвертей из пятидесяти штатов. Поскольку такой уровень согласия трудно получить, в Конституцию вносились поправки менее тридцати раз. Такая степень постоянства может с полным основанием привести нас к утверждению, что Конституция устанавливает устойчивые правовые границы, которые определяют характер согласия американского народа на полномочия своего правительства. Это не означает, что Конституция неизменно предотвращает тиранию большинства, но она исключает тиранию меньшинств и небольшого большинства [32, 54].

Большая часть законотворчества происходит в рамках согласия, очерченного Конституцией. Эти законы затрагивают вопросы, которые не являются основополагающими для основных ценностей общества, и поэтому могут быть изменены менее сложными способами. Некоторые из них могут быть изменены Парламентом, некоторые-отдельными регионами. Простого большинства голосов в конкретном законодательном органе часто бывает достаточно, чтобы изменить те законы, которые не считаются необходимыми для дальнейшего благосостояния общества.

Текущая система защищает фундаментальные ценности, подвергая их реформу сложному, сверхмалоритарному процессу законотворчества. Анализ английского прецедентного права начала семнадцатого века показывает несколько судебных решений, в которых суды предполагали, что существуют определенные ценности, которые настолько фундаментальны для английской конституции, что их вообще нельзя изменить. Эти принципы, возможно, аналогичны "неотъемлемым правам", о которых говорил Томас Джефферсон в Декларации независимости. Некоторые судьи, казалось, были готовы предположить, что существует система "естественного права" или "божественного закона", которая ограничивает возможности различных ветвей власти.

Современная республика не имеет такой сложной конституционной структуры. Мы больше не признаем доктрины естественного права семнадцатого века. И в отличие от американцев, мы не согласились с тем, что фундаментальные конституционные ценности должны быть защищены сложным и трудным процессом внесения поправок. «Основной принцип» конституции можно резюмировать в довольно простом утверждении. Статут, представляющий собой законодательный акт, принятый парламентом, считается высшей формой права в рамках британской конституционной структуры. Говорят, что британский парламент является суверенным законодателем.

Рискованный оказывает огромное влияние на британское конституционное право. Это во многих смыслах довольно прискорбно. Некоторые политические взгляды, которых придерживался Дайси, когда закон о конституции был впервые опубликован, были бы сочтены совершенно неприемлемыми с современной моральной точки зрения. Дайси, конечно, не одобрял демократию в том виде, в каком она понимается сейчас. Например, он был очень против того, чтобы позволять женщинам или рабочему классу голосовать на парламентских выборах. Тем не менее, важно понять основные особенности его теории. Дайси предположил, что концепция парламентского суверенитета состоит из двух частей-положительной и отрицательной.

С юридической точки зрения нет никаких ограничений по существу статутного права; парламент может принять любой закон, который он пожелает. Также не имеет значения, насколько велико большинство в поддержку той или иной меры; Закон, принятый большинством в один голос является столь же авторитетным, как и законодательство, которое получает единодушную поддержку. В связи с этим не проводится никакого различия между "обычным" и "конституционным" (или " основным’) законом. Парламент принимает законы по тривиальным вопросам таким же образом, как и по жизненно важным вопросам [33, 67].

Отрицательные и положительные стороны теории Дайси предлагают нам простой принцип, на котором можно основать анализ конституции. По мере дальнейшего изучения предмета станет очевидно, что картина не совсем такая ясная, как могли бы представить современные ученики Дайси. Но прежде чем рассматривать критику этой ортодоксальной теории, полезно рассмотреть источники, на которые ссылаются современные приверженцы тезиса Дайси в поддержку его аргументов. Почему мы согласились с тем, что статут является высшей формой закона?

При анализе современной конституционной практики часто полезно учитывать события 1989 года. Центральной темой политической истории является борьба за власть между Палатой общин, Палатой лордов и монархией. Но менее драматично, что Англия постоянно была охвачена ссорами между королем, палатой общин и лордами по поводу масштабов их соответствующих полномочий. Этот спор велся так же часто в судах, как и на поле боя: и король, и соответствующие палаты парламента надеялись, что суды вынесут решения, отвечающие их собственным предпочтениям. Как следует из четвертой главы, суды изменили свою позицию в этих спорах, как того требовали целесообразность и принцип. Но в некоторых случаях они придерживались независимой линии; в случаях естественного или божественного права, упомянутых ранее, судьи фактически заявляли, что ни акты парламента, ни действия монарха не являются высшими. Оба они подчинялись законам Бога и природы, и, конечно, только судьи могли определить содержание этих непреложных принципов. С точки зрения функционализма, этот принцип сделал бы судебную систему "высшим источником права" в рамках английской конституции.

С момента подписания Великой хартии вольностей в тринадцатом веке считалось, что король не может взимать налоги без одобрения "парламента". В некоторых отношениях принятие Великой хартии вольностей можно сравнить с американской революцией. Оба события представляли собой серьезный разрыв в структуре ранее доминировавших политических ценностей общества. Они сигнализировали о том, что нынешнее правительство больше не требует согласия "народа", и привели к созданию новых политических основ, на которых основывалась правовая структура конституции. Великая хартия вольностей не была демократическим конституционным соглашением, как мы теперь понимаем этот термин. Он просто передал некоторые полномочия от одного человека, короля, нескольким аристократам, которые эффективно контролировали ‘парламент’. Тем не менее, Великая хартия вольностей расширила, хотя и очень незначительно, основу согласия, необходимого для принятия закона в английском обществе. Хватка монарха за бразды правления конституционной властью оставалась особенно твердой, потому что она сохранила личную законную власть (или "прерогативу") созывать и распускать парламент, когда считала нужным [34, 51].

К 1600 году Палата общин и лорды стали все более неохотно утверждать налоги без гарантии того, что монархи признают ограничения своих личных полномочий. Хотя (как отмечается в четвертой главе) монархи Стюартов нашли способы подорвать этот принцип, Карл и Яков II, как правило, стремились управлять страной путем провозглашения или прерогативных полномочий, минуя парламент и доверяя управление правительством своим собственным назначенцам. Это становилось очень трудным всякий раз, когда короне требовались деньги сверх ее собственных ресурсов-например, когда она хотела пойти на войну.

Трехгодичный акт был мерой, принятой парламентом, которая якобы требовала, чтобы монарх созывал парламент не реже одного раза в три года. Тем не менее, после восстановления монархии Стюартов в 1660 году Карл II не считал себя обязанным подчиняться ее условиям. Многие причины революции 1688 года не могут быть подробно рассмотрены здесь. Тем не менее ясно, что явное презрение Якова II к (по общему признанию, ограниченному) понятию "согласия" граждан на правительственный процесс, проявившееся в его нежелании разрешать парламенту заседать на регулярной основе, стало главным фактором его окончательного падения.

Жалобы революционеров были изложены в "Декларации прав" 1688 года, общая направленность которой заключалась в следующем: "покойный король Джеймс при содействии различных советников, судей и министров, которых он обвинял, пытался ниспровергнуть и искоренить протестантскую религию, а также законы и свободы этого королевства".

Революция 1688 года, как и Великая хартия вольностей и Гражданская война до нее, ознаменовала пересечение политического водораздела. Был заключен новый политический "контракт" между парламентом и монархией, и, следовательно, была заложена новая конституционная основа. Монарх все еще может нести ответственность за управление страной, и он может назначить министров, которые будут помогать ей в выполнении этой задачи, но монарх и ее министры будут управлять страной в соответствии с законами, определенными парламентом. И если парламент изменит закон, правительство монарха должно будет отреагировать соответствующим образом.

После принятия закона о правах эти моральные принципы будут обладать более высоким правовым статусом, чем любые личные юридические полномочия, сохраняемые монархией. Кроме того, в дополнение к тому, что прерогативные полномочия монарха были поставлены ниже статута в иерархии конституционной важности, революция 1688 года, как правило, считается урегулировавшей вопрос об отношениях между парламентом и судами. И также предполагалось, что общее право подчинено с точки зрения его юридической силы законодательству. Мы рассмотрим конституционную важность королевской прерогативы и общего права далее в четвертой главе; основной принцип, который следует помнить на данном этапе, заключается в том, что и то, и другое считается менее важным, чем статут [35, 19].

Несмотря на очевидное сходство между функциональными основами Декларации независимости и Декларации прав, английская революционная установка, выраженная в Билле о правах 1688 года, существенно отличается от американского урегулирования, сформулированного в Конституции 1789-1791 годов.

В то время как американские революционеры предполагали, что суверенитет должен принадлежать американскому "народу", их английские предшественники предполагали, что суверенитет будет принадлежать "парламенту". Положения о правах не могут рассматриваться в качестве конституционной основы для последующего управления страной в юридическом смысле, предусмотренном Конституцией.

Это не значит, что революционеры были менее искренни в выражаемых ими моральных принципах, чем американцы. Скорее это означает, что в условиях английского урегулирования не было ничего "особенного" в юридическом смысле. Парламент, как суверенная законотворческая власть страны, был правомочен изменять, отменять или дополнять якобы "основополагающие" положения Билля о правах, когда бы он ни выбрал, с помощью точно такого же процесса, каким он мог бы принимать законы по самому тривиальному вопросу. Британский Билль о правах не был защищен от нападения со стороны национального законодательного органа так же, как его американский тезка был защищен от нарушения Конгрессом. Парламент был как обычным, так и чрезвычайным законодательным органом Англии. Он будет заседать регулярно, возможно, почти постоянно. И только он будет обладать всеми правотворческими полномочиями, которые впоследствии были так тщательно и тщательно разделены Мэдисоном и его коллегами между Президентом, Конгрессом, Штатами и народом Соединенных Штатов.

Более того, Англия была скорее унитарным, чем федеральным государством. Если люди в географически обособленных частях страны хотели бы, чтобы ими управляли по-разному, чтобы отражать местные традиции или политические настроения, они могли бы сделать это только с разрешения парламента. Парламент мог бы принять закон, определяющий границы любых субцентральных подразделений правительства в Англии, определяющий полномочия, которыми могут обладать такие органы, и определяющий порядок выбора должностных лиц, управляющих ими. И парламент может изменить свое мнение по таким вопросам, когда пожелает, и принять новый закон, содержащий другие положения. Не существовало никаких конституционных прав, которых гражданин или группа граждан могли бы ожидать от английских судов в отношении парламента, поскольку желания парламента были "высшей формой закона", известной английской конституции [36, 14].

Тот факт, что американские революционеры сформулировали свое восстание против послереволюционной конституции Великобритании во многом в тех же терминах, в которых архитекторы этой конституции сформулировали свои собственные жалобы на королей Стюартов девяносто лет назад, может свидетельствовать о том, что урегулирование 1688 года не обеспечило эффективной защиты "свобод народа". Поэтому мы могли бы задаться вопросом, был ли суверенитет парламента, конституционное устройство, созданное для защиты нации и ее империи от тирании ее короля, успешным только в передаче тиранической власти в другие руки? В каком смысле, если таковой имелся, английская революция обеспечила, чтобы законы Англии пользовались согласием управляемых?

Парламент 1688 года не был "представителем" английского населения, как мы теперь понимаем этот термин. Но было бы опрометчиво слишком быстро отвергать принципы, лежащие в основе урегулирования 1688 года. В некотором смысле она была основана на идеях, которые мы могли бы считать актуальными сегодня. Важно уточнить, что, например, революционеры 1688 года имели в виду под институтом "парламента". Парламент не был единым органом, а состоял из трех частей: Палаты общин, Палаты лордов и монарха. В то время все три части парламента имели равные полномочия в процессе законотворчества. Если одна часть откажется одобрить Законопроект, этот законопроект не сможет стать законом.

С современной точки зрения мы могли бы подумать, что парламент 1688 года просто отражал взгляды элитных групп и фактически исключал массу населения из любых способов согласия на процесс законотворчества. Однако некоторые политические теоретики конца семнадцатого века искренне верили, что парламент, состоящий из этих трех органов, был наиболее эффективным способом обеспечить, чтобы законы точно отражали национальные интересы. Мы должны напомнить, что Джефферсон использовал очень избирательное определение "народа" в Декларации независимости; для целей законотворчества многие бедные мужчины, все женщины и все рабы не были "людьми" в Америке конца восемнадцатого века. Аналогичным образом, в Англии семнадцатого века предполагалось, что только король, аристократия, Церковь и богатый класс торговцев и землевладельцев, которые избирали членов Палаты общин, могли играть какую-либо законную роль в разработке законов, в рамках которых управлялось общество. Ортодоксальная политическая теория утверждала, что Палата общин, лорды и монарх образуют три "Сословия Королевства". Эти сословия, действуя согласованно, считались единственными законными арбитрами национальных интересов.

Таким образом, поселение 1688 года можно было воспринимать как демократическое в примитивном смысле этого термина; не потому, что оно давало всем гражданам роль в процессе законотворчества, а потому, что оно давало такую роль каждому, кто считался имеющим право на участие. Это можно рассматривать как более экстремальную версию последующей пропаганды Мэдисоном элитарных представительных объединений, укомплектованных только законодателями, которым можно доверять, чтобы действовать в национальных интересах. Но поселение 1688 года имело в виду еще одну цель. Целью революции 1688 года было создание "сбалансированного’ процесса законотворчества в рамках" сбалансированной’ конституции. Поскольку парламентские акты могли приниматься только в том случае, если Палата общин, лорды и король соглашались друг с другом, законодательный орган не мог издавать законы, которые представляли бы интересы только одного или двух из трех сословий Королевства. Это предполагаемое решение проблемы потенциально тиранических законодателей не исходило, подобно Афине, из голов революционеров 1688 года. Скорее, она представляла собой кульминацию длительного процесса теоретизации и практики, который занимал умы философов и политиков на протяжении всего семнадцатого века [35, 345].

Мы также должны помнить, что парламент 1688 года не был организован по партийно-политическим линиям. Между группами членов существовало несколько довольно сильных партийных союзов; но парламент семнадцатого века предназначался для того, чтобы функционировать как арена как для освещения местных интересов, так и для обсуждения национальных приоритетов Палата общин изначально задумывалась как Палата общин. Многие отдельные депутаты пришли в Палату общин как представители не политической партии, а своего города или округа.

С современной точки зрения, можно было бы легко спросить, как формальная структура нашей конституции отреагировала на изменение определений "народа" и на то, что мы могли бы назвать растущей "национализацией" политики? Как будет объяснено в седьмой главе, в настоящее время основополагающим принципом современного британского общества является то, что практически каждый взрослый человек имеет право голосовать на парламентских выборах. Также ясно, что парламентские выборы оспариваются национально организованными политическими партиями и выигрываются и проигрываются в основном по национальным, а не местным вопросам. Может показаться очевидным, что конституционная структура, предназначенная для получения согласия крошечного меньшинства небольшого населения аграрной страны, плохо подходит для обеспечения согласия примерно сорока миллионов человек в современном индустриальном обществе. Возможно, поучительно отметить, например, что ни одна другая современная демократия полностью не скопировала британскую конституционную модель: американская система оказалась гораздо более влиятельным проектом. Но во многих отношениях формальные конституционные принципы, возникшие в результате политической революции в Англии в конце семнадцатого века, остаются в значительной степени неизменными и сегодня. И, вероятно, будет правильным сказать, что парламентский суверенитет является наиболее важным из этих неизменных принципов. Поэтому важно, чтобы мы начали рассматривать способы, с помощью которых эта доктрина была как подвергнута критике, так и подтверждена в более поздние времена.

Наша конституция больше не предлагает судам какой-либо роли ссылаться на естественное право или общее право в качестве источника правовой власти, имеющего более высокий конституционный статус, чем Акты парламента. Нужно очень внимательно присмотреться, чтобы найти какое-либо предположение о том, что после 1688 года суды придерживались идеи о том, что статуты могут быть признаны недействительными, если они противоречат естественному праву [38, 44].

Тем не менее также не будет найдено много прецедентного права, которое бы явно поддерживало идею парламентского суверенитета. В своих знаменитых комментариях, Блэкстоун сделал следующий вывод о конституционном статусе законодательства: Я знаю, что обычно считается, что акты парламента, противоречащие здравому смыслу, недействительны. Но если парламент положительно примет решение о том, что необходимо сделать, что является неразумным, я не знаю никакой власти, которая могла бы контролировать это, поскольку это поставило бы судебную власть выше законодательной, что было бы подрывом всего правительства.

Колонисты одновременно пытались создать конституционный порядок, который позволил бы избежать проблемы подрывной деятельности, поставив власть народа выше как законодательной, так и судебной власти. Блэкстоуна явно не впечатлила такая теоретизация, но можно также отметить, что он не смог найти прямых судебных полномочий для своего предложения о верховенстве парламента. Недостаток авторитета может быть вызван тем, что все считали само собой разумеющимся, что так оно и было; иногда самые важные ценности-это те, которые остаются невысказанными и неисследованными. Однако в девятнадцатом веке появилось несколько направлений прецедентного права, поддерживающих ортодоксальное понимание парламентского суверенитета. Первый касается "правила зачисленного счет

2 РАЗВИТИЕ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА КАК ОБЪЕКТА УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ.

2.1 Уголовно-правовое понимание института прав и свобод человека и гражданина

Необходимость установления границ защиты субъективных гражданских прав обусловлена задачами гражданско-правовой охраны нарушенных или оспариваемых прав. Реальность и гарантированность субъективных гражданских прав в обществе нельзя понимать односторонне, только как обеспечение прав управомоченной стороны гражданского правоотношения. Осуществление всякого субъективного права, а тем более его осуществление путем применения к обязанной стороне мер государственно-принудительного характера всегда затрагивает не только интересы самого управомоченного лица, но и интересы государства и общества в целом, интересы обязанной стороны, а в ряде случаев также и интересы третьих лиц. Задача правосудия состоит поэтому не только в защите прав заявителя требования – управомоченного лица, но и в обеспечении интересов государства и общества, интересов обязанной стороны, прав и интересов иных организаций и граждан, в той или иной мере заинтересованных в правильном исходе дела. Поэтому защита прав по своей природе не может быть безграничной. Осуществление права на защиту также имеет свои пределы [39, 42].

При всей дискуссионности вопроса о содержании субъективного гражданского права бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но нее обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права и авторитете государственной власти.

Правило о зачислении законопроектов широко истолковывалось как недвусмысленное подтверждение принципа парламентского суверенитета. Является ли эта точка зрения аналитически обоснованной (в формальных или функционалистских терминах) - это вопрос, к которому мы еще вернемся. На данный момент мы рассматриваем вторую серию дел, излагающих то, что стало известно как "доктрина подразумеваемой отмены".

Этот аргумент касается конституционных принципов, основанных на согласии. Это наводит на мысль, что было бы неконституционно допускать, чтобы законодательство имело непреднамеренные последствия, потому что "народ" не мог сознательно согласиться с принятым законом. Это, по-видимому, предлагает вариацию на тему "функционалистских" подходов к суверенитету парламента; если эта функция заключается в обеспечении того, чтобы законы пользовались согласием управляемых, было бы логично предположить, что суды не должны разрешать парламенту принимать законы, основанные на ложной информации.

Аргумент дошел до Апелляционного суда, где он был категорически отклонен. Суды отвергли любое представление о функционалистской интерпретации доктрины парламентского суверенитета. Вместо этого судьи приняли формалистский подход. Это формальное правило просто требовало, чтобы суды беспрекословно подчинялись последнему акту парламента. И если этот Акт оказался несовместимым с предыдущим законодательством, предыдущее законодательство должно уступить место. Вопросы о существовании народного согласия или невысказанных намерениях парламента не были чем-то таким, что рассматривалось бы судами.

Несмотря на энергичность, с которой Апелляционный суд вынес свое заключение, он не смог использовать много прецедентного права прошлого в поддержку своего предложения. Главным прецедентом, на который он опирался, было решение в Воксхолл Эстейтс двумя годами ранее. Это кажется хрупкой правовой базой, на которой можно построить столь важный конституционный принцип. Однако мы можем найти еще одну линию вспомогательных решений в делах, касающихся взаимосвязи между британскими законами и международным правом [40, 17].

Первый случай, который мы могли бы рассмотреть, - это Мортенсен против Питерса. Одна из наиболее важных областей международного права связана с определением степени юрисдикции страны, которыми она окружена. К 1906 году большинство стран согласились с тем, что их соответствующие юрисдикции должны простираться на три мили от их береговой линии, и подписали договоры друг с другом на этот счет. В 1889 году британский парламент принял закон о рыболовстве сельди (Шотландия). Этот закон дал Совету по рыболовству Шотландии полномочия издавать подзаконные акты для контроля за рыболовством в заливе Морей. Большая часть залива Морей-Ферт находится более чем в трех милях от суши, поэтому Закон 1889 года может показаться несовместимым с обязательствами по международному праву, участником которых была Великобритания.

Этот вывод полностью согласуется как с традиционной теорией Дицеяна, так и с политическими итогами революции 1688 года. Согласно конституционным договоренностям Великобритании, договоры заключаются и официально заключаются короной (или "правительством") в соответствии с ее прерогативными полномочиями, а не парламентом. Ортодоксальная конституционная теория утверждает, что договор, подписанный британским правительством, может иметь юридическую силу в Великобритании только в том случае, если он включен в британское законодательство Актом парламента. Это логическое следствие доктрины парламентского суверенитета. Революция 1688 года привела к соглашению между Вильгельмом Оранским и парламентом, которое предусматривало, что конституционная роль правительства короля заключалась в том, чтобы управлять в соответствии с законами, принятыми парламентом. Само правительство не могло создать новые законы, просто придя к соглашению с зарубежными странами. Если бы кто-то позволил этому произойти, то, по сути, можно было бы сказать, что суверенным законодателем является правительство, а не парламент, поскольку правительство могло бы обойти отказ Палаты общин и/или лордов согласиться с предлагаемыми им законами [41, 12].

Вопрос о том, какое влияние конкретный Договор может иметь в рамках внутреннего законодательства, должен определить парламент. Понятие "инкорпорация" является широким и на самом деле означает не что иное, как то, что парламент принял решение принять закон, который обеспечивает определенную юридическую силу для некоторых или всех политических принципов, согласованных странами, подписавшими Договор. "Инкорпорируя" международное право во внутреннюю правовую систему, парламент может делать любой выбор, какой он пожелает, по таким вопросам, как то, каким частям Договора должна быть предоставлена законодательная база, какие суды могут применять эти положения, какие истцы могут ссылаться на них и против кого или чего на них можно ссылаться, и, возможно, самое главное, как компетентный суд должен разрешать любые судебные разбирательства, в которых он обнаружил, что условия Договора, включенные в соответствующий Закон, противоречат другим нормам внутреннего права. Строго говоря, однако, какой бы эффект ни имел Договор во внутреннем праве, он возникает просто потому, что внутренний суд применяет положения соответствующего инкорпорирующего статута, а не самого Договора.

Этот принцип далее проиллюстрирован Чейни в Конне. Г-н Чейни был налогоплательщиком, который обжаловал оценку его налоговых обязательств по налогу на прибыль, проведенную Налоговым управлением внутренних дел. Министерство внутренних доходов произвело свою оценку в соответствии с Законом о финансах 1964 года. Г-н Чейни утверждал, что часть его налоговых средств использовалась для создания ядерного оружия, вопреки принципам Женевской конвенции, договора, который подписало правительство Великобритании.

Рассмотрев основные политические и правовые основы доктрины парламентской власти, мы теперь обратимся к различным вызовам теории, которые были озвучены в судах и на академических форумах. Ни одна из этих задач до сих пор не оказалась эффективной, но это не значит, что она не станет такой в будущем. Мы рассмотрим три аргумента. Во-первых, мы рассмотрим технику "способа и формы" защиты определенных основных конституционных ценностей от реформы простым большинством голосов в парламенте. Во-вторых, мы оцениваем статус Союзного договора 1707 года между Англией и Шотландией. И в-третьих, мы исследуем идею о том, что могут существовать некоторые моральные ценности, которые парламент может изменить только с помощью четких законодательных заявлений.

Положительная сторона теории предполагает, что парламент может придать юридическую силу любым моральным ценностям, которые он считает желательными. Но, по-видимому, в этой формулировке доктрины парламентского суверенитета есть основной недостаток. Проще говоря, как парламент может обладать высшей законодательной властью, если есть одна вещь, которую он не может сделать, а именно принять Закон, который связывает последующие парламенты. Если парламент действительно является суверенным законодателем, то можно было бы предположить, что он должен обладать полномочиями ограничивать свои собственные законотворческие возможности? Эта головоломка показывает нам различие между продолжающимися и всеобъемлющими теориями парламентского суверенитета [42, 32].

Продолжающаяся теория утверждает, что суверенный парламент является вечным институтом. Его неограниченная законодательная власть создается заново каждый раз, когда он собирается, независимо от предыдущих законодательных актов. Это позиция Дайсеяна. Парламенту не нужно обращать никакого внимания на то, что сделали его предшественники.

Всеобъемлющая теория отстаивает радикальную позицию. Это вызвало большой академический интерес. За одним важным исключением, он не оказал никакого практического политического влияния в этой стране, но оказал значительное влияние в бывших британских колониях. Всеобъемлющая теория утверждает, что суверенитет парламента включает в себя право связывать себя и своих преемников. Сторонники всеобъемлющей теории утверждают, что парламент может принять законодательство, защищенное от последующих поправок, что определенные меры могут быть юридически закреплены и защищены от отмены будущим парламентом.

Существенное закрепление повлекло бы за собой принятие принципа, согласно которому парламент вообще не может издавать законы по конкретным вопросам. Это подразумевает, что существуют основные человеческие ценности, которые никогда не могут быть изменены. В последнее время этот аргумент не был активно поддержан. Очевидным недостатком существенного укоренения было бы то, что общество навсегда застряло бы в определенных ценностях; это совершенно жесткая форма защиты основных принципов.

Современные комментаторы, выступающие против теории Дайси, стремились ограничить власть парламента посредством процедурного закрепления. Процессуальное закрепление не обязательно приведет к жесткой конституции—оно придает некоторым законам относительную, а не абсолютную степень постоянства. Теоретически, можно было бы закрепить определенный законодательный акт, если бы для его изменения требовалось большинство в Палате общин из двух, а не одного. Это законодательство не было бы закреплено очень прочно; но по мере того, как кто-то делает процедуры реформы более строгими, законодательство становится более прочным. Конституционные ценности, которые могут быть изменены только при поддержке, например, 70% депутатов, глубоко укоренились бы; если бы поправка требовала почти единодушной поддержки в каждой палате, то изменение могло бы быть практически невозможным.

Отправной точкой для анализа этой теории является вопрос о том, почему суды признают государство высшей формой права? Не существует надзаконной конституции, которая бы четко сформулировала это правило. Точно так же мы не можем найти доктрину парламентского суверенитета, изложенную в статуте. Но неясность, связанная с правовым статусом этого так называемого "правила признания", помогла конституционным юристам, выступающим против точки зрения Дайсиана.

Наиболее убедительным представителем так называемой стратегии процедурного закрепления "манеры и формы" был сэр Айвор Дженнингс. Дженнингс основывал свою критику ортодоксальной теории на версии всеобъемлющего понимания суверенитета. Его аргумент состоит из трех, по-видимому, логических шагов. Во-первых, правило признания является концепцией общего права. Во - вторых, статут юридически выше общего права. В-третьих, поэтому парламент может принять законодательство, изменяющее правило признания и требующее, чтобы суды признавали, что некоторые акты защищены от отмены простым большинством голосов в обеих палатах плюс королевское согласие. Дженнингс сформулировал аргумент в следующих терминах: Правовой суверенитет-это просто название, указывающее на то, что законодательный орган в настоящее время имеет право издавать законы любого рода в соответствии с требованиями закона. То есть правило, выраженное королевой, [Палатой общин и Палатой лордов] будет признано судами, включая правило, которое изменяет сам этот закон. Власть законодательного органа вытекает из закона, которым он учрежден. В Соединенном Королевстве это вытекает из принятого закона, который является общим правом.

В этом аргументе, по-видимому, есть очевидная логика. Анализ Дженнингса также, по-видимому, имеет здравый политический смысл. Если судьи подчиняются парламенту, то, конечно, парламент может сказать им, каким правилам они должны следовать при оценке того, является ли закон неконституционным [43, 41].

Способ и форма аргументации черпают свою теоретическую основу в значительной степени из работ Дженнингса. Его идеи в значительной степени опираются на три случая, все они коренятся в процессе обретения независимости бывшими британскими колониями. Первый, A-G для Нового Южного Уэльса против Третоуэна, был австралийским делом, рассмотренным Австралийским высоким судом и Тайным советом в 1932 году.

Парламент Нового Южного Уэльса был создан на основании британского статута; "Конституционный статут 1855 года". Во многих отношениях конституция Нового Южного Уэльса следовала британской модели. Законодательство требовало поддержки простого большинства в верхней палате (Законодательный совет) и нижней палате (Законодательное собрание), и королевское согласие было предоставлено генерал-губернатором как представителем монарха. Однако статья 5 последующего британского статута, Закон о действии колониальных законов 1865 года, предусматривала, что законы, принятые некоторыми колониальными законодательными органами (включая парламент Нового Южного Уэльса), которые стремились изменить свою собственную "конституцию, полномочия или процедуры", будут иметь юридическую силу только в том случае, если они будут приняты "таким образом или в такой форме", как того требовал закон, действовавший в то время в колонии. Условия статьи 5 были оставлены без изменений, когда Закон о Конституции Нового Южного Уэльса был принят Законодательным собранием Нового Южного Уэльса в 1902 году. Закон 1902 года, в частности, содержал положения, касающиеся состава и соответствующих полномочий двух палат.

В 1929 году правительство Либеральной партии, имевшее большинство в обеих палатах парламента Нового Южного Уэльса, выступило за Конституцию (поправка к Законодательному совету). Счет 1929 года. Законопроект был принят обеими палатами, получил королевское одобрение и, таким образом, стал Законом. Закон ввел новый пункт 7А в Конституционный закон 1902 года, согласно которому законопроект, направленный на упразднение Законодательного совета, не может быть направлен на королевское одобрение, если он не был одобрен большинством обеих палат и большинством избирателей на референдуме. Похоже, что правительство ожидало проигрыша на предстоящих всеобщих выборах и хотело убедиться, что оппозиционная партия не сможет осуществить свое заявленное намерение упразднить верхнюю палату, не поставив предварительно этот конкретный вопрос перед избирателями [44, 107].

На выборах 1930-х годов предыдущая оппозиционная партия получила большинство в обеих палатах. Ни одна из мер не была вынесена на референдум до того, как она была представлена на королевское одобрение. Несколько членов Законодательного совета немедленно подали иск в суды Нового Южного Уэльса с просьбой о вынесении судебного запрета на отправку Законопроектов для получения королевского согласия; таким образом, в случае его принятия судебный запрет не позволит законопроектам стать законодательными. Их аргумент состоял в том, что статья может быть отменена только в "порядке и форме", которые она сама указала.

Новое правительство утверждало, что последующие парламенты Нового Южного Уэльса, как и британский парламент, не были связаны никакими законами, принятыми их предшественниками. Парламент может принять любые положения "о порядке и форме", которые он сочтет подходящими, но эти положения не будут иметь никакого эффекта, когда будущий парламент, действуя по формуле "простое большинство плюс королевское согласие", примет закон об их отмене.

В Высоком суде Австралии двое из пяти судей согласились с этим аргументом. Однако большинство сочло, что Суд обязан предотвратить отправку любого законопроекта, касающегося предмета статьи 7A, на королевское одобрение, если он не будет одобрен на референдуме. Особый "порядок и форма" статьи 7А обеспечивали эффективную форму процедурного закрепления, гарантируя существование Законодательного совета. Большинство аргументировало это тем, что, в отличие от британского парламента, законодательный орган Нового Южного Уэльса обязан своим существованием и полномочиями двум британским статутам: Конституционному статуту 1855 года и Закону о действии колониальных законов 1865 года. Эти акты легли в основу Конституции Нового Южного Уэльса, и до тех пор, пока статья 5 Закона 1865 года сама по себе не была отменена, законодательный орган Нового Южного Уэльса подчинялся ее условиям. Большинство рассматривало это как простое юридическое правило, которое, как объяснил Рич Джей (в терминах, очень напоминающих предупреждения Мэдисона о фракционности), служило очевидной политической цели: нет причин, по которым парламент, представляющий народ, должен быть бессилен определить, должно ли конституционное спасение государства быть достигнуто осторожными и хорошо продуманными шагами, а не опрометчивыми и непродуманными мерами [45, 26].

При дальнейшем обращении в Тайный совет мнение большинства и доводы, лежащие в его основе, были поддержаны.

С точки зрения британского конституционного права, можно было бы подумать, что статья 4 не имеет большого значения. Если бы парламент принял законодательство, противоречащее статье, соответствующий статут, по-видимому, применялся бы национальными судами в ортодоксальной манере. Как предположил лорд Сэнки, Вестминстерский статут более разумно рассматривать как упражнение в конституционной политике, а не в конституционном праве. Это подтвердило существующую практическую реальность, а именно то, что Доминионы теперь могут действовать как независимые государства как в отношении своих внутренних дел, так и в отношении своих международных отношений.

С конца 1940-х годов и далее Национальная партия белых Африканеров занимала лидирующие позиции в обеих палатах. Национальная партия взяла на себя обязательство ввести апартеид, политику, требующую жесткого и (для небелых) репрессивного разделения различных расовых групп. Одним из элементов этой политики было создание отдельных списков избирателей и систем голосования для белых и цветных граждан. Закон о раздельном представительстве избирателей был принят в 1951 году простым большинством голосов, причем обе палаты заседали отдельно. "Конституционность" Закона была затем оспорена несколькими цветными избирателями на том основании, что процедуры, использованные для его принятия, не соответствовали "способу и форме", указанным в статье.

Перед Апелляционным отделом Верховного суда Южной Африки правительство Южной Африки заявило, что в этой специальной процедуре больше нет необходимости. Правительство утверждало, что после принятия Вестминстерского статута в 1931 году Южная Африка стала суверенным государством, и поэтому ее парламент не был связан первоначальной конституцией страны, которая была принята, когда Южная Африка еще была колонией. Что касается конституционного права Южной Африки, правительство утверждало, что законодательство Южной Африки приобрело все юридические атрибуты британского парламента: оно может принять любой закон простым большинством голосов; и ни один национальный суд не может поставить под сомнение законность любого такого акта.

Все пять судей, заседавших тогда в Апелляционном отделе, отклонили этот аргумент и пришли к выводу, что Акт был недействительным. Суд признал, что Южная Африка является суверенной страной, а также постановил, что южноафриканские суды больше не будут считать британское законодательство выше южноафриканских законов. Суд также признал, что в Южной Африке существует суверенный парламент. Апелляционный отдел, тем не менее, постановил, что Закон о раздельном представительстве избирателей является незаконной мерой [46, 44].

Решение суда основывается на двух презумпциях. Во-первых, суверенной стране не обязательно иметь суверенный законодательный орган. Указывая на Соединенные Штаты, Сентливрес Си Джей отметил, что конституционные механизмы страны вполне могут лишить ее центрального законодательного органа некоторых юридических полномочий. Конституция США оставляет контроль над большинством своих основных принципов за громоздкими "двумя третями Конгресса плюс тремя четвертями процесса внесения поправок в штаты".

Вторая презумпция, в отношении которой модель США не является полезной аналогией, заключается в том, что страна может иметь суверенный парламент без предоставления суверенитета в соответствии с простой процедурой большинства. Суд постановил, что Южная Африка приняла положения статей 35 и 152 Закона 1909 года в рамках своего конституционного урегулирования, когда она обрела независимость в 1931 году. Поэтому ее парламент существовал в двух формах. Для всех целей, кроме трех, парламент мог принять закон простым большинством голосов, при этом палаты заседали отдельно. До тех пор, пока столь высокий процент членов законодательного органа не пожелал отменить эти положения, они оставались закрепленными в конституции.

Цейлон, еще одна бывшая британская колония, стал независимой страной в 1947 году. Условия его Конституции изначально были установлены британским законодательством. По многим вопросам парламент Цейлона (состоящий из Палаты представителей и Сената плюс королевское согласие, данное генерал-губернатором) мог принимать законы простым большинством голосов. Однако Конституция также содержала несколько принципов (касающихся в первую очередь религиозной дискриминации), которые были закреплены на постоянной и существенной основе. Кроме того, Конституция содержала различные закрепленные в процедурном плане положения. Раздел 29 Конституции предусматривает, что закрепленные в процедурном плане положения могут быть изменены законодательством, принятым по меньшей мере двумя третями членов палаты представителей. Среди закрепленных положений была статья 55, которая предусматривала, что младшие члены судебной власти могут назначаться только органом, называемым Комиссией по судебным услугам, полностью состоящей из старших судей [47, 24].

Более убедительный анализ заключается в том, что эти случаи не имеют отношения к вопросам, касающимся суверенитета британского парламента. Эта позиция, убедительно аргументированная Уэйдом в 1955 году, утверждает, что если перенести эти случаи в британский контекст, они будут раскрыты просто как примеры уставных органов, созданных парламентом, действующих за пределами полномочий, предоставленных им парламентом. Действительно, суды в этих странах по закону были бы обязаны вмешаться-даже если бы страны к тому времени стали независимыми суверенными государствами-до тех пор, пока суверенная законотворческая власть в каждой юрисдикции не отменила или не изменила условия первоначальных британских законов.

В Британии, напротив, нет более высокого источника права, чем парламент. Также нет никакого очевидного колониального хозяина, которому британский парламент обязан своим существованием. Если позаимствовать формулу лорда Пирса в Ранасинге, то в нем нет "учредительного документа", определяющего, каким образом парламент должен принимать законы по конкретным вопросам. Следовательно, представляется невозможным, чтобы парламент когда-либо превысил свои законные полномочия. Действительно, вызывает недоумение тот факт, что Третоуэн был вызван для того, чтобы предположить, что британский парламент может принять меры и сформировать ограничения на свой собственный суверенитет, учитывая комментарии австралийских судей, рассматривающих это дело. Рич Джей четко заявил, что: "Законодательный орган Нового Южного Уэльса не является суверенным, и никакая аналогия не может быть проведена с позиции британского парламента". Аналогично, по мнению Старка Джея: "Парламенты Доминионов или колоний не являются суверенными и всемогущими органами. Они являются подчиненными органами; их полномочия ограничены имперскими или другими актами, которые их создали". В том же духе Диксон Джей заметил, что: Неспособность британского законодательного органа ограничить свою собственную власть была объяснена как необходимое следствие истинной концепции суверенитета. Но в любом случае это зависит от соображений, которые не имеют отношения к законодательному органу Нового Южного Уэльса, который не является суверенным органом и имеет чисто законодательное происхождение.

Логика аргументации в отношении способа и формы основывается на предположении профессора Дженнингса о том, что "правило признания" является принципом общего права. Но, как предполагает профессор Уэйд, эта логика разрушается, если рассматривать правило признания как политический факт, а не как юридический принцип. По мнению Уэйда, правило признания не является частью общего права, а чем-то предшествующим и превосходящим общее право. По сути, это базовая политическая реальность, а не техническая правовая норма. Это свидетельствует о принятии судами нового политического консенсуса’ достигнутого в результате революции 1688 года. После этой революции политические основы британского общества радикально изменились. Парламент был в состоянии установить свое превосходство как над королем, так и над судами-и у короля, и у судов не было иного выбора, кроме как смириться с этими новыми обстоятельствами.

Таким образом, с точки зрения Уэйда 1955 года, теория и практика парламентской власти вообще не могли быть изменены " законными’ средствами. Единственное, что могло лишить парламент законодательного суверенитета, - это очередная революция. Это не обязательно должна быть война или насильственное восстание, но это должен быть какой-то важный разрыв в правовой и политической преемственности, какое-то фундаментальное переопределение того, как граждане страны наделяют законотворческую власть своими законодательными органами [48, 15].

Впоследствии Уэйд занял совершенно иную позицию. Он предположил, что единственным возможным способом продвижения вперед является очень простое устройство-принятие парламентом законодательства, изменяющего присягу на верность судебной власти. Новая присяга потребовала бы от судей присяги в вечном подчинении статуту, закрепляющему определенные основные права или свободы, которые мы никогда не хотели бы отменять или которые могли быть отменены только с помощью специальной парламентской процедуры, выходящей за рамки простого большинства плюс королевская формула согласия. Если впоследствии суды окажутся в ситуации, аналогичной той, с которой столкнулся Верховный суд Южной Африки в Харрисе, их верность новой присяге потребует от них объявить так называемое законодательство неконституционным. Очевидный недостаток этого предложения заключается в том, что можно было бы предусмотреть, что будущий парламент примет закон о повторном изменении присяги. Идея действительно выглядит очень простой-но, возможно, это потому, что кажется маловероятным, что она сработает, если не станет частью более масштабного революционного пересмотра конституции, о котором говорил Уэйд в 1955 году.

Однако этот аргумент следует отложить до тех пор, пока мы не изучим другие соответствующие аспекты конституционных механизмов.

Середина 1950-х годов была интересным временем для противников доктрины парламентского суверенитета. Помимо производства по делу Харриса, эта эпоха также придала новый импульс шотландскому вызову законному верховенству британского парламента. В этой главе подчеркивалось, что парламентский суверенитет первоначально возник в Англии, а не в Великобритании. Славная революция произошла в 1688 году. Англия и Шотландия тогда имели общего короля, и делали это с 1603 года. Но в каждой стране был свой собственный парламент. Не было никаких сомнений в том, что Шотландия и Англия в то время были суверенными государствами, каждое со своей особой конституционной структурой. Британия была создана только в 1707 году, когда шотландский и английский парламенты приняли Акт о союзе, утверждающий условия Договора о союзе, заключенного между правительствами каждой страны. В период с 1688 по 1707 год парламентский суверенитет, возможно, и был принят в качестве основы конституции в Англии, но далеко не факт, что эта идея пользовалась таким статусом в Шотландии. То, что произошло с юридической и политической (и, следовательно, конституционной) точки зрения, когда Британия была создана как страна, может быть истолковано по-разному [49, 31].

Ортодоксальная британская теория предполагает, что то, что произошло в 1707 году, по сути, было поглощением или поглощением шотландского парламента английским парламентом. Это означает, что конституция недавно созданной страны Великобритании была основана на тех же принципах, которые лежали в основе английской конституции между 1688 и 1707 годами. Этот анализ, по-видимому, по меньшей мере частично основывается на том грубом факте, что британский парламент заседал в том же месте, что и английский парламент, и, хотя шотландские депутаты были допущены как в Палату общин, так и в Палату лордов, ни одно английское место в обеих палатах не было удалено.

Альтернативной точкой зрения было бы утверждение, что то, что произошло в 1707 году, было не поглощением, а слиянием. Этот аргумент будет далее утверждать, что условия слияния были изложены в самом Договоре о союзе и что Договор действительно обеспечивает форму высшего закона, которая ограничивает юридические полномочия британского парламента.

Третья и, возможно, более подходящая характеристика событий 1707 года такова: "Союз нельзя описать как слияние двух государств. Точнее, это было два отказа от титула и сразу же после этого новое государство приобрело титул на ту же территорию". Как и в случае со второй перспективой, эта точка зрения союза утверждает, что Договор следует рассматривать как "учредительный документ", ограничивающий законодательные полномочия британского парламента.

В Договоре не указано, как парламент должен принимать законы: т. е. нет расширенного большинства или положений о порядке и форме, которые предполагали бы, что определенные политические ценности должны были быть закреплены в процедурных терминах. Однако, если толковать буквально, части Договора о союзе создают впечатление, что разработчики Договора имели в виду различные виды существенного укрепления.

Статья XXV, безусловно, подтверждает, что Договор должен заменить все существующие законы, несовместимые с его условиями, будь то статутное или общее право по происхождению, как в Англии, так и в Шотландии: Статья XXV. Что все законы и Уставы в любом Королевстве, в той мере, в какой они противоречат или несовместимы с Положениями настоящих Статей, прекращаются с момента и после прекращения Союза и становятся недействительными.

Это, конечно, скорее отменяющее, чем закрепляющее положение, но, тем не менее, термин, который говорит о превосходстве будущего законодательства над существующим законодательством.

Постоянное закрепление различных религиозных принципов было продолжено в приложении к Договору, в котором воспроизводился текст закона, принятого шотландским парламентом в 1706 году. Это включало, в частности, термины о том, что форма протестантизма, используемая тогда в Шотландской церкви, " должна оставаться и оставаться неизменной’. В связи с этим Закон предусматривал, что только приверженцы этой конкретной веры могли занимать должности в существовавших тогда шотландских университетах [50, 34].

Статья VI касалась вопросов фискальной, а не религиозной политики: что все части Соединенного Королевства навсегда, начиная с Союза и после него, будут подпадать под одни и те же Запреты, Ограничения и правила торговли и будут облагаться одними и теми же Таможенными пошлинами и пошлинами на импорт и экспорт.

Кроме того, Договор содержал то, что лучше всего было бы назвать " по существу, но последовательно’ закрепленными положениями. Например, в статье XVIII указывалось, что британский парламент сможет изменять все законы, касающиеся вопросов публичного и частного права в Шотландии. Но это положение было ограничено двумя способами. Во-первых, изменения в вопросах частного права были допустимы только в том случае, если они были направлены на "очевидную полезность субъектов в Шотландии". В связи с этим в статье XIX говорится, что заседание Суда Шотландии должно; ‘оставайтесь во все времена в пределах Шотландии, как это сейчас предусмотрено законами этого Королевства". Однако это недвусмысленное заявление было затем квалифицировано оговоркой о том, что британский парламент может изменять заседание Суда любым способом, который был направлен на "лучшее отправление правосудия".

Несмотря на эти положения, очевидная критика может быть направлена как против второй, так и против третьей точек зрения на правовые последствия англо-шотландского союза. Два таких критических замечания носят схематический характер. Во-первых, Договор не содержит никаких предложений относительно того, как закрепленные положения могут быть защищены от последующего нарушения статутов. Безусловно, ни один суд не обладает юрисдикцией для признания недействительным любого такого законодательства. Во-вторых, если точка зрения высшего закона верна, Британия была создана без участия суверенного законодателя. Статья III Договора прямо отменяет шотландский и английский парламенты при создании британского парламента. Но Договор не содержит механизма для возобновления работы этих парламентов, а также для внесения поправок или отмены закрепившихся положений. Третья критика коренится в практическом историческом факте. Большинство якобы закрепившихся положений Договора о союзе, по-видимому, больше не действуют. Последующие поколения парламентариев и судей, по—видимому, безоговорочно признавали до 1950-х годов, что правовой статус Договора о союзе был таким же, как и у любого другого статута-его положения могли быть изменены путем явной или подразумеваемой отмены последующим законодательством.

Тем не менее, понимание учредительного документа Договора было несколько раз проверено в шотландских судах, и шотландские судьи не отклонили его полностью.

Хотя многие положения Акта о союзе были отменены, некоторые из его наиболее важных положений остаются в силе. Например, Шотландия сохраняет свою собственную правовую систему и свою собственную устоявшуюся Церковь. Интересно порассуждать о том, как отреагировали бы суды Англии и Шотландии, если бы парламент принял законодательство, изменяющее любую из этих двух особенностей шотландского общества [51, 22].

Представляется маловероятным, что парламент когда-либо примет законодательство с таким предполагаемым эффектом. Но и Маккормик, и Гибсон предлагают, по крайней мере, теоретическую возможность того, что спор в суде, ставящий под сомнение действительность закона, может увенчаться успехом.

Общее право также является одним из часто упускаемых из виду примеров того, как суды не одобряют ортодоксальные представления о парламентском суверенитете в защиту традиционных моральных ценностей.

Закон о Великой реформе 1992 года расширил избирательное право в парламенте для богатых представителей среднего класса. Дальнейшие реформы девятнадцатого века предоставили право голоса все большему проценту мужского населения. Парламент явно отказался предоставить женщинам избирательные права: но в 1960-х годах участники кампании за избирательное право женщин сформулировали аргумент, что парламент сделал это косвенно.

Раздел 4 Закона предусматривает, что "во всех Актах слова, указывающие на мужской пол, должны рассматриваться и приниматься как включающие женщин, если только прямо не указано различие в отношении пола". Закон о реформе прямо не исключал женщин. Джон Стюарт Милль, в то время член парламента и сторонник избирательного права женщин, предположил во время принятия законопроекта, что такая фразеология подразумевала распространение права голоса на женщин. Правительство не внесло положения, прямо осуждающего действия лорда Броэма в отношении вопроса о франшизе, предполагая, что установление действия закона по этому вопросу должно было быть оставлено на усмотрение судов.

Отсутствие такого права связано с тем фактом, что главным образом из уважения к женщинам и из чувства приличия, а не из-за их недостатка интеллекта или из-за того, что они не подходят для участия в управлении страной, они были освобождены от участия в этом департаменте общественных дел.

Единодушное неприятие судом аргумента о том, что парламент может косвенно вносить изменения в основные конституционные ценности, было наиболее четко выражено Китингом Дж.; законодательный орган, " если бы хотел внести столь важные и масштабные изменения, сказал бы об этом ясно и отчетливо’.

Сценарий "Чорлтон против Лингов" был воспроизведен примерно сорок лет спустя в университете Нейрна против Сент-Эндрюса. Представительство народа (Шотландия) Закон 1868 года распространил франшизу в университетских округах на всех выпускников университета. Университеты (Шотландия) Закон 1889 года предоставил шотландским университетам право присуждать ученую степень женщинам. Нэрн была одной из нескольких выпускниц, которые утверждали, что законодательство 1889 года обязательно подразумевает, что теперь она имеет право голоса. Палата лордов не видела особой пользы в таком аргументе. Лорд Лоребурн был особенно непреклонен в том, что избирательное право для женщин может быть введено только самыми четкими законодательными положениями: "Для того, чтобы убедить меня в том, что парламент намерен осуществить столь важное и далеко идущее изменение конституции с помощью такого скрытого процесса, потребуется убедительная демонстрация" [53, 116].

Утверждение Китинга Джея в Чорлтоне о том, что парламент может внести "важные и существенные" изменения в характер отношений гражданина с государством только с помощью "простого и четкого" законодательного языка, является принципом потенциально широкого применения. Можно было бы сделать тот же вывод относительно замечания лорда Лоребурна о том, что общее право не позволяет парламенту достигать политических целей, касающихся вопросов фундаментальной политической и моральной значимости, с помощью " скрытых’ законодательных механизмов.

То, что, по-видимому, говорят суды в этих двух случаях, кажется нелегким сопоставить с правовыми принципами, изложенными в ортодоксальных интерпретациях решений в поместьях Воксхолл и Эллен-стрит, которые, как предполагается, установили принцип подразумеваемой отмены. Тем не менее, можно увидеть убедительные "демократические" причины для того, чтобы предпочесть обоснование. Если мы предположим, что парламент получает свою политическую власть с согласия народа, то было бы разумно, чтобы парламент был откровенен в отношении целей, к которым он стремится. Без такой честности в законодательном процессе граждане не смогли бы решить, хотят ли они продолжать соглашаться с тем, что делает парламент, или нет. Однако это, по сути, политический аргумент, а не юридический, и до сих пор британские суды не были готовы принять его.

Мы могли бы сделать некоторые первоначальные выводы о статусе парламентского суверенитета в рамках нашей конституции. Возможно, самый важный момент, который следует помнить, заключается в том, что принцип не был разработан для современного демократического общества, в котором есть крупные политические партии, которые участвуют во всеобщих выборах на общенациональной основе. Это идея 300-летней давности.

Чтобы отдать должное теоретизации этого принципа, мы должны отметить, что его заботой было проиллюстрировать взаимосвязь между актами парламента и судами-подчеркнуть, что в соответствии с правовым принципом суды неизменно подчинялись воле парламента. Дайси постарался подчеркнуть, что политический суверенитет-это совсем другое дело. Когда дело дошло до практических аспектов управления, было бы глупо говорить, что парламент может принимать законы по любому вопросу, который он выберет. Поскольку одна часть парламента, Палата общин, является выборным органом, и ее члены могут периодически меняться гражданами, депутатам всегда придется осознавать, какие меры примет электорат, и соответствующим образом смягчать законодательство, которое они разрабатывают. Таким образом, чтобы оценить политическую приемлемость правовой доктрины Дайси, мы должны изучить долгосрочные изменения в других областях британского законотворчества и государственных процессов. В частности, мы должны оценить систему голосования, с помощью которой избираются члены Палаты общин, отношения между Палатой общин и правительством, а также изменение баланса сил в парламенте между Палатой общин, лордами и монархом [54, 139].

Эти расспросы неоднократно приведут нас к вопросу значительной важности, который часто всплывает при любом изучении британской конституции, а именно к различию между юридической формальностью и политической реальностью. Эти две концепции не всегда совпадают, и одна из больших трудностей, с которой сталкиваются юристы-конституционалисты, заключается в том, чтобы решить, в каких обстоятельствах право уступает место политике, и наоборот.

Парламент должен делать определенные вещи, имея в виду, что моральные, политические и другие причины против их совершения настолько сильны, что большинство людей сочли бы крайне неправильным, если бы парламент делал такие вещи. Но это не значит, что парламент не в силах делать такие вещи. Если парламент решит выполнить какое-либо из них, суды не смогут признать Акт парламента недействительным.

Вступление Соединенного Королевства в Европейское экономическое сообщество в 1973 году поставило под сомнение некоторые аспекты ортодоксальной теории парламентского суверенитета. Но это был бы предприимчивый юрист, который предположил, что в настоящее время мы можем найти чисто внутренние ограничения принципа, согласно которому юридические полномочия парламента не ограничены. Однако, как мы увидим в следующей главе, было бы опрометчиво предполагать, что продолжающееся доминирование ортодоксальной теории парламентского суверенитета неизбежно и неизменно накладывает очевидные ограничения на конституционную власть судов.

Верховенство закона является еще одним само собой разумеющимся элементом британской конституции, на который ссылаются, как на демократию, чтобы продемонстрировать существенную адекватность конституционных механизмов Великобритании. Но "верховенство закона", как и "демократия", не имеет единого значения: это не правовая норма, а моральный принцип, который для разных людей означает разные вещи в соответствии с их конкретными моральными позициями. В последующих главах дается оценка того, можно ли определить характеристики "верховенства закона", которые пересекают партийно-политические, национальные и хронологические границы, и ставится вопрос о том, является ли британская модель недостаточной при сопоставлении с таким критерием. Здесь мы рассмотрим различные значения, которые этому принципу придавалось в послереволюционной конституции Великобритании.

Мы могли бы рассматривать верховенство закона как средство выражения предпочтений "народа" по двум, по сути, политическим вопросам. Во-первых, это касается существа отношений между гражданами и правительством. Во-вторых, в нем рассматриваются процессы, посредством которых осуществляются эти отношения. Проще говоря, верховенство закона связано с тем, что может сделать правительство-и как правительство может это сделать [55, 27].

Многие теоретики представили вариации на эти две темы. В дополнение к анализу нескольких важных случаев, в которых можно различить различные способы применения принципов на практике, в этой главе рассматриваются три теоретических анализа, проведенных А. В. Дайси, Фридрихом Хайеком и Гарри Джонсом, которые охватывают спектр основных дискуссий о природе верховенства права в современной конституции Великобритании.

К рассказу Дайси о верховенстве закона можно было бы отнестись настороженно. Дайси был продуктом недемократического общества в современном смысле: как отмечалось в седьмой главе, немногие взрослые имели право голосовать на парламентских выборах, когда Дайси завершил свое знаменитое исследование закона конституции в 1880-х годах. Дайси выступал против тенденции девятнадцатого века к усилению государственного вмешательства в социальные и экономические дела.2 Тем не менее, в отношении парламентского суверенитета британская конституция основывается на основах, которые предшествовали современным концепциям демократии. Следовательно, теории Дайси дают нам хорошую отправную точку для изучения значения верховенства закона.

Суть подхода Дайси раскрывается в нескольких коротких отрывках в Законе о конституции:

И во-вторых, мы имеем в виду, что каждый чиновник, от премьер-министра до констебля или сборщика налогов, несет такую же ответственность за каждое действие, совершенное без юридического обоснования, как и любой другой гражданин.

Это определение состоит из трех частей. Во-первых, " ни один человек не может законно страдать телом или имуществом’. Это указывает на то, что главная забота Дайси заключается в защите индивидуальных прав и свобод (т. е. Более современное повторение принципов Локка). Дайси подчеркнул, что эта защита должна быть эффективной как против других граждан, так и против правительства. Правительственный чиновник, как и любой другой гражданин, должен был найти какое-то законное оправдание своему явно незаконному поведению. Во-вторых, "за исключением явного нарушения закона". Это подтверждает вывод о том, что правительство должно действовать в рамках законов, превосходящих простые действия государственных должностных лиц: поведение не становится законным просто потому, что об этом заявляет правительственное должностное лицо. Третий фактор заключается в том, что любое нарушение закона "должно быть установлено в обычном правовом порядке в обычных судах страны". Суды, а не правительство, должны определить, был ли нарушен закон или нет. Эти три элемента правового государства Дайси ведут к другому принятому как должное конституционному принципу: разделению властей [56, 86].

Философские работы, такие как Второй трактат Локка о гражданском управлении (1690) и "Дух законов" Монтескье (1748), оказали глубокое влияние на теоретический анализ британской конституции и, по-другому, на конституционные принципы, принятые американскими революционерами. Для вводных целей основной момент, который следует извлечь из доктрины разделения властей в британском контексте, заключается в том, что функция управления состоит из трех отдельных элементов.

Первое-это законодательство. Одна часть правительства принимает законы, по которым живут люди. Возвращаясь к идее британской конституции как общественного договора, законодательная функция состоит в том, чтобы сформулировать условия контракта, в соответствии с которым осуществляется государственное управление. В Великобритании законодательная функция возложена на парламент. Но если общество разрабатывает контракт, люди также должны разработать какой-то способ выполнения этого контракта.

Этот второй элемент, выполнение или "исполнение" законов, осуществляется исполнительной ветвью власти. Рискованные граждане с подозрением относятся ко второй функции правительства. Они исходят из того, что исполнительная власть всегда будет пытаться делать то, что не санкционировано законом. Согласно ортодоксальным британским представлениям о верховенстве закона, исполнительная власть правительства не обладает самостоятельной властью издавать законы посредством законодательства. Эта власть принадлежит исключительно парламенту. Следовательно, третий элемент правительства должен предлагать гражданам средства правовой защиты, если исполнительная власть действует вразрез с законами, принятыми законодательной властью.

Этот третий элемент-суды. Гражданин может обратиться за защитой "в обычные суды страны", если он считает себя жертвой незаконных действий правительства. В дополнение к определению того, подпадают ли действия исполнительной власти под рамки, утвержденные парламентом, суды обладают ограниченными правотворческими полномочиями путем разработки общего права. Действия исполнительной власти, не имеющие законодательной основы, могут быть законными, если они оправданы в рамках общего права.

Это тройственное разделение в рамках предложенной Дайси версии верховенства права полезно проиллюстрировано знаменитым делом восемнадцатого века против Кэррингтона.

Середина восемнадцатого века была неспокойным временем в британской конституционной истории. В дополнение к восстанию в Америке правительство находилось под постоянным давлением местного радикального движения, которое обвиняло его в коррупции и некомпетентности. Технологические достижения в полиграфической промышленности позволили радикалам распространять свои идеи повсюду. Лондон в 1760-х годах был наводнен многочисленными брошюрами, критикующими или высмеивающими правительство [57, 14].

В центре внимания большой оппозиции был Джон Уилкс, радикальный политик, несколько раз избиравшийся в Палату общин. Каждый раз Палата общин отказывалась разрешить ему занять свое место. Это сделало его героем для многих американских колонистов, которые чувствовали, что он разделяет их борьбу против все более тиранического правительства и парламента. Британское правительство приняло различные драконовские тактики, чтобы остановить поток критической литературы Уилкса. Один из методов, который использовал министр внутренних дел, заключался в выдаче "общего ордера", дающего его государственным служащим право совершать налеты на помещения радикалов, подозреваемых в производстве крамольной литературы. Ордер якобы разрешал правительственным чиновникам входить в частные помещения без разрешения владельца и изымать все, что они там находили. В 1764 году министр внутренних дел санкционировал такой налет правительственных чиновников на мистера Энтика, печатника и сторонника Уилкса.

Действия правительства якобы противоречили некоторым основным принципам консенсусного конституционного правления, обсуждавшимся в первой и второй главах. Было мало смысла в том, чтобы избиратели выбрали Уилкса своим депутатом, если "правительство" помешало ему занять свое место. И избирателям было бы трудно сделать осознанный выбор в отношении своих законодателей, если бы правительство подавляло радикальные публикации. Британия восемнадцатого века не была демократической страной в современном смысле этого слова. Но было ли это общество подчинено верховенству закона, как позже определил его Дайси?

Энтик, очевидно, "пострадал в товарах" его собственность была взломана и отнята. Но совершил ли он "явное нарушение закона, установленного обычным способом в обычных судах страны"? Очевидно, нет. Он не был ни обвинен, ни осужден за преступление, ни предстал перед каким - либо судом. Напротив, правительственные чиновники, по-видимому, нарушили общее право, вторгнувшись на землю мистера Энтика и захватив его собственность.

Следовательно, мистер Энтик подал в суд на чиновников за незаконное проникновение на его землю и товары. Их защита заключалась в том, что ордер министра внутренних дел давал законное оправдание их действиям. Однако защита оказалась трудной для поддержания. Не существовало действующего законодательства, которое разрешало бы министру внутренних дел выдавать такой ордер. Также не существовало прецедента общего права, делающего эту деятельность правительства законной [58, 116].

Не имея четких законодательных или общеправовых полномочий для оправдания своих действий, правительственные чиновники применили еще две меры защиты. Первый был аргументом ‘государственной необходимости’. Министр внутренних дел, по сути, заявил, что, по его мнению, документы Энтика представляют серьезную угрозу общественному порядку; необходимо было изъять бумаги, чтобы предотвратить политические беспорядки. Второй аргумент можно было бы описать как один из "обычаев и традиций". Эта сила использовалась много раз, и никто никогда не бросал ей вызов. Так что, конечно, эта практика не может быть незаконной? Верховный судья Кэмден не интересовался тем, что правительство считало необходимым, или тем, что оно делало раньше. Его интересовало, как найти закон. Один элемент "закона" был совершенно ясен:

По законам Англии, любое вторжение в частную собственность, будь то хоть на минуту, является нарушением границ. Ни один мужчина не может ступить на мою землю без моей лицензии. Если он признает этот факт, он обязан доказать в качестве оправдания, что какой-то позитивный закон наделил его полномочиями или оправдал его.

Более того, столь "непомерная" власть, направленная против мистера Энтика, может быть оправдана только четкими законодательными или общеправовыми полномочиями. Кэмден Си Джей сформулировал это просто: "Если это закон, то он будет найден в наших книгах. Если его там нет, то это не закон". Адвокаты, рассматривавшие дело мистера Каррингтона, не смогли найти никаких таких полномочий. Как следствие, проникновение в собственность мистера Энтика и изъятие его документов были незаконным вторжением. Мистер Энтик имел право возместить ущерб в связи с его потерей. Такие решения, как Энтик против Каррингтона, побудили одного философа права охарактеризовать суды как "львов под троном" британской конституции. Этот афоризм поддается нескольким толкованиям, но для наших целей его можно рассматривать как предположение о том, что судьи выступят и будут яростно защищать права и свободы отдельных граждан от незаконного вмешательства правительства. Теория не предполагает, что правительство всегда действует законно, но что граждане имеют право на правовую защиту, когда правительство действует незаконно.

2.2 Закрепление охраняемого содержания прав и свобод человека и гражданина в современном международном праве

Проблема юридической ответственности - одна из наиболее сложных как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Сложность исследуемой темы вполне понятна, поскольку «ответственность» - понятие не только правовое, но и философское, и социальное, и нравственное. Согласно традиционной для теории права трактовке, юридическая ответственность – это реакция на правонарушение, заключающегося в причинении вреда и нарушении охраняемых законодательством интересов. Как отмечает Е.А. Суханов, юридическая (ретроспективная) ответственность всегда связана с определенной оценкой последствий прошлого поведения.

По мнению сторонников позитивной ответственности, ответственность помимо того, что проявляется в нарушениях, может реально существовать и при совершении дозволенных, а тем более прямо вытекающих из законодательства деяний. Представляется, что в таком аспекте понятие ответственности теряет свое юридическое значение, поскольку приводит к выводу о том, что юридическая ответственность лежит на обязанном лице в процессе выполнения его обязанности даже при отсутствии правонарушения. Тогда она фактически совпадает с надлежащим исполнением обязательств, а такая неопределенность будет значительно затруднять деятельность юриста-практика, который должен четко знать основания применения мер ответственности [59, 64].

В литературе часто встречается критика определения ответственности, как обязанности дать отчет в своих действиях, неосторожно предложенного В.А. Тарховым. О.С. Иоффе, не соглашаясь с приведенным определением ответственности, справедливо назвал такой подход примером беспредельно широкого подхода к понятию, влекущего утрату этим понятием всякого практического значения понятия ответственности. Здесь необходимо добавить и то, что меры, применяемые к нарушителю, всегда конкретны, а обязанность отчитаться существует и тогда, когда поведение безупречно и нет места для ответственности, наступающей только при совершении правонарушения. Кроме того, будет достаточно сложно определить момент возникновения такой обязанности.

Концепция разделения властей, ее применение, может привести нас к мысли, что дисианские теории верховенства права касаются только процессов, посредством которых применяются законы, а не их существа. Однако явное внимание Дайси к процессу сосуществовало с политическим взглядом на "правильное" содержание законов, которые принимает парламент. Дайси был сильно обеспокоен тем, что законы обладают высокой степенью предсказуемости или предсказуемости. Люди должны были знать, где они находятся, если они собирались вести бизнес, участвовать в политике или заводить определенные виды социальных отношений. Дайси считал, что верховенство закона требует, чтобы парламент не предоставлял правительству никаких произвольных или широких дискреционных полномочий. Закон, в котором, например, говорилось, что министр внутренних дел может заключать в тюрьму любого, кого ей заблагорассудится, когда ей заблагорассудится, так долго, как ей заблагорассудится, не отвечал бы критериям предсказуемости и предсказуемости и, по-видимому, противоречил бы версии Дикси о верховенстве закона [60, 31].

Но здесь мы автоматически сталкиваемся с серьезной проблемой. Дайси, похоже, говорит о том, что существуют ограничения на тип правительственных полномочий, которые может создать парламент, если общество должно оставаться подчиненным верховенству закона. Тем не менее, теория парламентского суверенитета говорит нам, что нет никаких юридических ограничений на законы, которые может принять парламент. Никто не может обратиться в суд и потребовать принятия закона, который (например) наделяет министра внутренних дел очень широкими дискреционными полномочиями по обыску домов людей и изъятию их документов, которые будут объявлены неконституционными в юридическом смысле, поскольку это противоречит верховенству закона Дициана. Если бы парламент в 1760 году принял закон, разрешающий министру внутренних дел конфисковывать бумаги людей, когда-либо он считал такое действие желательным, "Нарушение границ" Кэррингтона было бы законным, и иск Энтика потерпел бы неудачу. Хотя понятия неприкосновенности "собственности" и "свободы" к тому времени были "встроены" в общее право, они не были "закреплены" в конституции, поскольку парламент мог посягать на права собственности и личные свободы, когда и как он считал нужным. После вступления в силу парламент мог бы, если бы пожелал, принять закон, придающий " общим ордерам’ полностью законный статус.

Таким образом, логическим выводом может быть то, что верховенство закона является менее важным конституционным принципом, чем суверенитет парламента. Но и верховенство закона Дайсиана, и теория парламентского суверенитета Дайси лежат в основе моральных концепций. Возможно, они оба, по словам профессора Уэйда, являются "окончательными политическими фактами". Тогда возникает трудный вопрос: как можно иметь два "окончательных" факта? Позже в этой главе и в последующих главах мы рассмотрим способы устранения этой очевидной напряженности.

Второе противоречие между верховенством закона и парламентским суверенитетом возникает, когда мы рассматриваем "независимость судебной власти". До 1688 года и в последующие годы английские судьи занимали свои должности "по желанию короля". Это просто означало, что не только король назначал судей, но и что судьи, которые впоследствии вызвали недовольство короля или его правительства, могли быть уволены. Эта судьба постигла Кока в начале семнадцатого века, чьи суждения привели его в большую немилость у короны.

Сохранение такой ситуации после революции 1688 года подорвало бы парламентский суверенитет, поскольку король мог бы использовать свои полномочия по увольнению, чтобы "убедить" судей толковать законы таким образом, чтобы это противоречило намерениям парламента. Решение этой проблемы, Акт об урегулировании 1700 года, предусматривал, что, хотя корона имеет право назначать судей, судьи будут занимать свои должности "при хорошем поведении". Это означает, что судья может быть отстранен от должности только совместным обращением Палаты лордов и Палаты общин после того, как судья совершил преступление или совершил какую-либо грубую форму морального проступка. Она не может быть просто уволена короной за вынесение решений, которые не нравятся правительству.

Главная жалоба американских революционеров заключалась в том, что Акт о поселении не распространялся на колонии. Их судьи назначались на ограниченный срок губернаторами колоний, действующими от имени короны, и могли быть уволены, если они принимали решения, которые не нравились губернатору. В отличие от этого, лорд Кэмден мог вынести решение, которое правительство не одобрило в деле Энтика против Каррингтона, потому что, в отличие от колониальных судей, он не был допущен по прихоти правительства.

Однако Акт об урегулировании обеспечил независимость судебной власти только от короны, а не от парламента. Парламентский суверенитет означал как то, что отдельный судья мог быть уволен большинством в Палате общин и лордов, так и то, что правила в Акте урегулирования могли быть изменены новым законодательством. Эта теоретическая возможность еще не проявилась в реальности: только один судья Высокого суда когда-либо был уволен; и хотя Акт об урегулировании был подвергнут незначительным изменениям, его основные положения остаются неизменными. Поэтому мы могли бы с полным основанием заключить, что на практике конституция Великобритании предоставляет судебным органам независимость (как от правительства, так и от парламента) при исполнении ими своих обязанностей. Силу этой традиции в "британском" контексте, пожалуй, лучше всего проиллюстрировать, вернувшись к спору Харриса в Южной Африке.

Правительство решило использовать свое парламентское большинство, чтобы обойти защиту конституции Верховным судом. Его первая инициатива заключалась в продвижении Закона 1952 года о Верховном суде парламента, который предполагал превратить сам парламент в новый суд, уполномоченный рассматривать апелляции Апелляционного отдела. ‘Закон " был принят простым большинством голосов [61, 44].

Суд пришел к выводу, что статья 152 косвенно требует, чтобы любое законодательство, касающееся вопросов, охраняемых статьей 35 или статьей 137, подлежало проверке "судом". Этот подразумеваемый термин был необходимым наследием британской конституционной традиции, на которой основывалась собственная конституция Южной Африки. Кроме того, ‘суд’ в этом смысле должен быть институционально независимым от законодательной власти и правительства и должен быть укомплектован юридически квалифицированными "судьями". Предполагаемый ‘Высокий суд парламента " не соответствовал ни одному из критериев. Поручить такому органу правовую защиту статей 35 и 137 сделало бы эту защиту иллюзорной. "Высокий парламентский суд", обладающий юрисдикцией для рассмотрения дел, связанных с закрепленными положениями, может быть создан только с помощью процедур.

Вторая стратегия правительства была более простой. Конституция не помешала законодательному органу увеличить размер Апелляционного отделения. Следовательно, правительство предложило законодательному органу принять Закон о кворуме апелляционного отдела 1955 года. Этот закон, принятый простым большинством голосов, добавил еще шесть судей, назначенных правительством, к существующим пяти. Однако все шестеро также были известными сторонниками правительственной политики. Затем парламент снова простым большинством голосов принял Закон о Сенате 1955 года. Это увеличило состав сената с 48 до 89 членов, избранных методом, который гарантировал, что почти все они были сторонниками правительства. Таким образом, правительство получило парламентское большинство в две трети голосов. Затем, в 1956 году, парламент вновь принял Закон о раздельном представительстве избирателей в порядке и форме, требуемых статьей 35. Новый Верховный суд из одиннадцати судей быстро постановил, что новый закон является конституционным в деле Коллинза против министра внутренних дел [62, 111].

Все эти шаги были "законными" в формальном смысле, хотя с современной британской точки зрения мы бы подвергли сомнению их моральную приемлемость. Послание, переданное Законом о кворуме апелляционного отдела 1955 года и решением суда в Коллинзе, состоит в том, что концепция "независимой" судебной власти заключается не только в обеспечении занятости. Законодательные органы могут создавать соответствующие суды, укомплектовывая их новыми судьями. "Независимость" может быть в такой же степени вопросом душевного состояния судьи, как и степени ее законного пребывания на этом посту.

Конституционные теории Дайси были сформированы опытом жизни в обществе, которое позволяло немногим гражданам голосовать на парламентских выборах и в котором правительство выполняло несколько функций. К 1950-м годам практически все взрослые получили избирательные права, и правительство взяло на себя значительную роль в управлении экономическими и социальными проблемами. Практически в то же самое время, когда Дайси писал свой конституционный закон, парламент начал принимать законодательство, которое наделяло правительственные органы свободно определенными дискреционными полномочиями и обязанностями. Эта тенденция заметно ускорилась после 1900 года. Углубленное рассмотрение вопросов политической теории и истории выходит за рамки этой книги, но важно, чтобы мы уловили зачатки двух доминирующих теорий, которые легли в основу современной британской политической истории.

Первую теорию, представляющую политические взгляды правого крыла, мы могли бы назвать "рыночным либерализмом", ранним приверженцем которого был Дайси. Его самая знаменитая современная защита была написана Фридрихом Хайеком в книге 1944 года "Дорога к крепостному праву". Вторая теория, социал-демократия, возникшая из левоцентристского политического спектра и с точки зрения юриста, лучше всего объясняется американским юристом Гарри Джонсом в статье 1958 года в "Columbia Law Review".

Хайек-представитель ортодоксальной точки зрения дицеяна последних дней. Для Хайека функция верховенства закона заключается в обеспечении того, чтобы: "правительство во всех своих действиях руководствовалось правилами, установленными и объявленными заранее". Эта проблема охватывает как процесс, так и содержание [63, 18].

В отношении процесса Хайек следует рискованному требованию о том, чтобы все граждане имели доступ к независимой судебной системе, в которой они могли бы оспорить законность действий правительства; действительно ли то, что сделало правительство, согласуется с ранее существовавшим общим законом или законодательным правилом? Единственной обязанностью судов при рассмотрении дел такого рода является защита граждан от правительства; судьи не должны игнорировать или нарушать правовые нормы, чтобы облегчить правительственный процесс. Ссылка Хайека на "правила" является основополагающей для его анализа. Он видит минимальные возможности для законов, которые предоставляют правительству полномочия по усмотрению, поскольку такие полномочия делают невозможным для граждан предсказать точный объем государственной власти. Это предпочтение процесса управления, связанного с правилами, сосуществует с желанием иметь правительство, которое является минималистичным по сути. Хайекианцы считают, что интересам общества лучше всего служит сокращение власти и размера правительства до минимума, тем самым предоставляя отдельным гражданам как можно больше свободы в организации своих социальных и экономических дел. Правительство должно предоставить армию для защиты страны; полиция для поддержания уголовного законодательства; и судебная система для разрешения споров о преступлениях, контрактах и собственности. В своей самой крайней форме рыночный либерализм будет утверждать, что правительство вообще не должно играть никакой роли в предоставлении медицинских услуг, образовании, домашнем хозяйстве или социальном обеспечении. Если бы такие вещи были полезны обществу, они предоставлялись бы частными предпринимателями.

Теоретики Хайека признают, что в таком обществе будет наблюдаться большое неравенство в богатстве. Это рассматривается как естественное следствие различных взглядов и способностей людей. Хайек считает такое неравенство меньшим злом, чем посягательство на свободу личности, которое могло бы произойти, если бы правительство предприняло позитивные шаги для решения этого "естественного" положения дел. Суть анализа Хайекяна заключается в том, что в обществе не может быть как верховенства закона, так и государства всеобщего благосостояния. Поскольку парламент является суверенным, он может выбирать ту или иную ценность, но для законодателей было бы совершенно неправильно утверждать, что они могли бы одновременно преследовать оба идеала. Верховенство закона является абсолютной ценностью, которая может существовать только в конституциях, препятствующих вмешательству законодателей в социальные и экономические дела. С этой точки зрения верховенство права: "имеет мало общего с вопросом о том, являются ли все действия правительства законными в юридическом смысле"; скорее "оно подразумевает ограничения сферы действия законодательства". По мнению Хайека: "любая политика, направленная непосредственно на достижение реального идеала перераспределительной справедливости, должна привести к разрушению верховенства закона".

Хотя теория Хайека была влиятельной в Великобритании в 1980-х годах, она не пользовалась большой поддержкой ни среди Консервативной, ни среди Лейбористской партий в период с 1945 по 1975 год. Политический консенсус в ту эпоху укладывался в широкие рамки социал-демократического подхода к управлению. Этот период часто называют "бутскеллизмом". Это сочетание имен Р. А. Батлера и Хью Гейтскелла, ведущих деятелей Консервативной и Лейбористской партий соответственно, и подчеркивает сходство политических целей, которые преследовали обе партии. Эта перспектива предполагает, во-первых, что правительство должно играть значительную роль в экономических делах, а во-вторых, что отдельные лица должны согласиться со значительными ограничениями своей автономии, если законодательный орган сочтет такие ограничения отвечающими общественным интересам [64.22]

Ранние примеры этой теории управления были представлены администрациями Гладстона и Дизраэли в конце девятнадцатого века в законодательстве, которое, например, ограничивало использование детского труда или не позволяло фабрикам сбрасывать сточные воды в реки. Оправдание такого вмешательства правительства исходит из двух источников. Во-первых, она считается "справедливой" и "справедливой" в той мере, в какой она защищает людей от эксплуатации. Во-вторых, считается, что это рационально для общества в целом; например, затраты на плохое здоровье и смерть в результате отсутствия контроля за загрязнением перевешивают расходы, связанные с регулированием удаления отходов.

К 1950-м годам это двойное обоснование лежало в основе огромной сети правительственных мероприятий; национальной службы здравоохранения, миллионов государственных домов; государственного контроля над угольной, сталелитейной, водной, газовой и электроэнергетической промышленностями; пенсий по старости; пособий по безработице; и бесплатного школьного образования для всех детей. Это четко представляло, по словам Хайека, "существенный идеал перераспределительной справедливости". Государство всеобщего благосостояния также требовало, чтобы парламент предоставлял правительственным чиновникам множество дискреционных полномочий; было невозможно управлять сложным государством всеобщего благосостояния в соответствии с законодательными " правилами’. Правительство сейчас делает так много и решает так много различных вопросов, что законодателям будет невозможно разработать правило для каждой предсказуемой ситуации. Это означало, что имело место некоторое снижение точности, с которой граждане могли предсказывать пределы полномочий правительства. Однако некоторые конституционные юристы отрицали, что это означает, что общество не может управляться в соответствии с верховенством закона.

В отличие от Хайека, Джонс предполагает, что верховенство закона является относительной, а не абсолютной политической ценностью; что можно разбавить модель Дайси, не удаляя ее основные черты. Как и Хайек, Джонс признает, что "великая цель верховенства закона-защита личности от обладателей государственной власти". Но он также предположил, что верховенство закона будет существовать до тех пор, пока законодатели, правительственные чиновники и судебные органы будут признавать "судебный идеал" [65, 51].

В то время как законодательство в хайекианском обществе приняло бы форму жестких правил, законодательная основа государства всеобщего благосостояния также содержала бы гибкие стандарты, позволяющие правительству по-разному реагировать на те или иные ситуации. Однако судебный идеал требует, чтобы, хотя законодательная власть предоставляет широкие полномочия государственным органам, она не может наделять их произвольными полномочиями. Версия Джонса о верховенстве права не отрицает важность предсказуемости; скорее, он признает, что в некоторых областях государственной деятельности необходимо, чтобы граждане могли предвидеть общие границы, а не точное местоположение органов государственной власти.

Теория Джонса также не отвергает необходимость разделения властей. Граждане должны иметь возможность оспорить законность действий правительства с помощью "значимого дня в суде". Джонс отличается от Хайека тем, что полагает, что для этого не обязательно прибегать к "обычным судам"; специализированные трибуналы могли бы служить этой цели в отношении некоторых государственных функций, поскольку они могут быть более неформальными, более квалифицированными и менее дорогостоящими, чем обычный судебный процесс.

Задача, стоящая перед судами и трибуналами в социал-демократическом обществе, состоит не в том, чтобы защищать личность любой ценой. Поскольку парламент наделил правительство дискреционными полномочиями, суды должны согласиться с тем, что законодательный орган намеревается, чтобы отдельные лица могли испытывать некоторые ограничения в отношении своей автономии в интересах общества. Это может поставить суды перед трудной проблемой—насколько широкими полномочиями, по замыслу парламента, должно обладать правительство? Джонс признал, что это ставит "более сложную и масштабную задачу для верховенства закона", но он предположил, что Хайек был излишне пессимистичен, предполагая, что от этой концепции следует полностью отказаться.

Хотя государство всеобщего благосостояния может быть трудно согласовать с дисианским или хайекианским взглядом на верховенство закона, оно, по-видимому, согласуется с некоторыми понятиями демократии в смысле правления по согласию, обсуждаемыми в первой главе. Если бы "люди" решили, что они готовы разбавить идеал Дициана для достижения определенных социальных целей, то, по-видимому, для них не было бы очевидного препятствия для этого. Является ли этот вывод, с политической точки зрения, обоснованным, - это вопрос, к которому мы еще вернемся. Конечно, для общества было бы вполне возможно придерживаться версии Хайека/Дайси о верховенстве закона, не будучи демократией. Диктатор, сохранивший рыночную автономию и жестко придерживавшийся заранее объявленных пределов своих полномочий, прошел бы испытание Хайека. Можно ли иметь демократическую конституцию без уважения, по крайней мере, к разбавленной версии верховенства права, - это более сложный вопрос, который мы рассмотрим на более позднем этапе [66, 17].

Конкурирующие точки зрения Джонса и Хайека Дайси о сущности современного правительства четко изложены в том, что Харлоу и Роулингс называют теориями "красного света" и "зеленого света" правового контроля за поведением исполнительной власти. Теоретики красного света, такие как Хайек, вторя подозрениям Дайси в отношении исполнительной власти, утверждают, что главной заботой верховенства закона должно быть прекращение вмешательства правительства в автономию личности. Сторонники теории "зеленого света", такие как Джонс, напротив, считают, что предвосхищение Diceyan индивидуальными правами неуместно. Они исходят из того, что парламент и суды должны ослабить правовые ограничения на усмотрение правительства, позволив правительству ограничить индивидуальную автономию в целях содействия коллективному благополучию общества.

Как мы увидим ниже, реальность судебного регулирования действий правительства в современном британском конституционном контексте не вполне вписывается в ту или иную из этих теоретических перспектив. Харлоу и Роулингс предполагают, что мы можем определить третью теоретическую позицию-теорию "янтарного света", лежащую между двумя крайностями. Это не означает, что на практике правовой контроль находится точно в середине теоретического континуума, но что отдельные случаи находятся в разных точках спектра.

В рамках этой теоретической основы правовой контроль призван обеспечить правительству некоторую гибкость, но не слишком большую. Это, естественно, поднимает вопрос: "Сколько это слишком много?’. Возможно, этот вопрос лучше всего изучить путем постепенного накопления множества примеров; задача, к которой мы вернемся после краткого отвлечения.

Происхождение, структура и полномочия нынешней судебной системы-предмет, который лучше всего подробно изучить в учебниках, посвященных английской правовой системе. Однако здесь необходимо сделать некоторые общие замечания о природе как судебной системы, так и "процесса судебного законотворчества". Все суды в Великобритании в настоящее время в техническом плане являются законодательными созданиями. До революции правовой ландшафт был усеян множеством различных судов, каждый из которых осуществлял номинально независимую, но часто пересекающуюся юрисдикцию. В течение следующих 200 лет были проведены многочисленные поэтапные реформы, затрагивающие судебную систему (такие как Закон об урегулировании 1700 года), но для наших целей наиболее важной законодательной инициативой было принятие Законов о судебной системе 1873 и 1875 годов. Эти Акты объединили многие так называемые "вышестоящие" суды во вновь созданные Высокий суд и Апелляционный суд и определили как соответствующие юрисдикции новых судов, так и квалификацию, требуемую от судей, которые будут заседать в них. Последующие статуты подтвердили позицию Палаты лордов (в ее судебном качестве) на вершине британской судебной системы, где она функционировала в качестве апелляционного суда последней инстанции до тех пор, пока ее не заменил Верховный суд в 2010 году [67, 77].

Однако, в то время как парламент периодически изменял структуру и юрисдикцию судов, и в то время как "общее право" , несомненно, уступает статуту в ситуациях, когда законодательная норма и норма общего права, по-видимому, требуют различных решений конкретных проблем, парламент никогда не принимал законодательство, которое стремилось системно контролировать метод или результаты процесса законотворчества судебной власти. Революция 1688 года установила, что статут может изменять или отменять любые принципы общего права, когда того пожелает парламент, но практически все эти принципы изначально оставались в силе. В отсутствие законодательного контроля содержание общего права остается предметом контроля судов. И в рамках современной судебной системы именно Палата лордов (а ныне Верховный суд) определила содержание принципов общего права.

Такая судебная власть не противоречит понятию парламентского суверенитета, поскольку предполагается, что парламент всегда намерен, чтобы правительство осуществляло свои уставные полномочия в соответствии с требованиями общего права. Можно сказать, что принципы общего права являются подразумеваемыми условиями правительственного процесса, и считается, что парламент "вписывается" в эти пределы исполнительной автономии. Если парламент не хочет, чтобы конкретное правительственное действие подлежало судебному контролю, он должен заявить об этом в уставе, который предоставляет эту власть. Поскольку парламент является суверенным, казалось бы, теоретически парламент может "отказаться" от принципов общего права, которые позволяют суду регулировать деятельность правительства. Такое законодательство может показаться (если адаптировать терминологию лорда Рейда в "Мадзимбамуто против Ларднера-Берка") "политически или морально неправильным", поскольку оно отступает от ортодоксального понимания верховенства закона, но нет никаких юридических препятствий для его принятия парламентом.

В этой книге термин "административное право" используется для охвата различных механизмов контроля общего права, которые суды устанавливают в процессе государственного управления. Концепция судебного надзора является основным компонентом административного права. Мы подробно рассмотрим эту концепцию в последующих главах; но на данном этапе необходимо рассмотреть основные компоненты и обоснование доктрины.

В широком смысле, современная форма судебного надзора предназначена для поддержания определенной интерпретации верховенства права—ее функция заключается в обеспечении того, чтобы исполнительные органы оставались в пределах полномочий, предоставленных законодательным органом или признанных судами существующими в рамках общего права.

Сложности, связанные с возникновением и укреплением юрисдикции судебного надзора, заслуживают более тщательного изучения, чем они могут быть даны здесь. Для наших ограниченных целей предварительное понимание, возможно, лучше всего почерпнуть из решения Апелляционного суда 1948 года по делу «Associated Provincial Picture Houses Ltd» против «Wednesbury Corp»., которое часто используется в качестве наиболее четкого подтверждения как конституционной основы для судебного пересмотра действий правительства, так и принципов, которые суд применит, чтобы установить, являются ли действия государственного органа законными [68, 35].

Само дело касалось существенного вопроса второстепенной важности. Местные советы в Англии и Уэльсе были уполномочены статьей 1 Закона о воскресных развлечениях 1932 года устанавливать "такие условия, которые власти сочтут целесообразными" для кинотеатров в районе совета, которые хотели бы открываться по воскресеньям. Корпорация "Уэндсбери" ввела условие, запрещающее детям в возрасте до пятнадцати лет посещать кинотеатры по воскресеньям. Кинокомпания, столкнувшись с очевидной угрозой для своей прибыли, утверждала, что это условие было незаконным.

В решении, вынесенном в Среду, определены три основания, по которым суд может прийти к выводу, что действия исполнительной власти являются "ultra vires", то есть "выходят за рамки" полномочий парламента (или иногда общего права).

Первое основание можно было бы охарактеризовать как "незаконность". Если, например, парламент примет закон, который позволит правительству предоставлять школы, правительство не сможет ссылаться на этот закон в качестве оправдания для строительства домов. Аналогичным образом, государственный орган, уполномоченный законом нанимать учителей, не может ссылаться на законодательство для оправдания найма медсестер или водителей поездов. Очевидно, что состояние Корпорации в деле Уэндсбери не подпадало под эту категорию.

Государственный орган также превышает свои установленные законом полномочия, если он использует их для получения " неразумных’ или «иррациональных» результатов. Это основание для пересмотра особенно важно в отношении дискреционных полномочий. Понятие ‘неразумность’ или "иррациональность" имеет особое значение в административном праве. Решение правительства является неразумным/иррациональным только в том случае, если его содержание настолько причудливо, что ни один разумный человек не мог предположить, что парламент намеревался бы это сделать. В качестве примера предположим, что закон дает правительству право нанимать учителей в начальных школах "на таких условиях, которые оно считает подходящими". Применение этой власти было бы неразумным только в том случае, если бы оно привело к результату, который не имел бы никакого отношения к рациональным целям; например, если бы государственный орган решил не нанимать кого-либо с рыжими волосами. Напротив, разумные люди могут прийти к разным выводам о том, сколько именно следует платить учителям или каким уровнем квалификации должны обладать учителя. Такое разнообразие совершенно законно: административное право признает, что, когда в законе используется дискреционный термин, парламент предполагает, что будут различия в содержании принятых решений. Понятие иррациональности функционирует для обеспечения того, чтобы эти различия оставались в рамках политического консенсуса, предусмотренного парламентом. Условие, выдвинутое советом в деле Уэндсбери, не могло быть правдоподобно классифицировано как "иррациональное" в этом смысле, даже если бы оно было более ограничительным, чем условия, установленные другими близлежащими местными властями [69, 79].

Третье основание пересмотра иногда называют ‘естественной справедливостью". Это основание для пересмотра касается не существа данного решения, а скорее того, каким образом было принято решение. Административное право требует, чтобы государственные органы осуществляли свои уставные или общеправовые полномочия с помощью справедливых процедур. В широком смысле это означает, во-первых, что лица, принимающие решения, не должны иметь личной заинтересованности в принимаемом решении; и, во-вторых, что люди, затронутые этим решением, должны иметь возможность изложить свою точку зрения до того, как будет достигнуто заключение.

Судебный пересмотр является надзорной, а не апелляционной юрисдикцией. Суд, признающий действия правительства незаконными, не заменит свое собственное решение решением соответствующего государственного органа, а вернет вопрос первоначальному лицу, принимающему решение, чтобы решение могло быть принято снова, на этот раз в соответствии с требованиями законодательства. В отличие от этого, в иске (например) о нарушении права собственности или нарушении контракта суд выносит свое решение по рассматриваемому спору.

Теоретическое обоснование судебного контроля за поведением правительства вытекает из "окончательного политического факта" конституции о парламентском суверенитете. Это требует, чтобы правительство могло выполнять только те задачи, которые разрешает парламент (или общее право). Таким образом, конституционная роль судов заключается в том, чтобы контролировать границы законодательных намерений и обеспечивать, чтобы правительство не могло переступить эти границы, не понеся юридической ответственности.

Однако следует остерегаться делать из этого вывод о том, что роль судов заключается в простом механическом подчинении законодательным текстам. Мы вернемся к этому вопросу более подробно ниже. Но здесь мы могли бы отметить, что, поскольку основания для пересмотра в Уэндсбери являются концепциями общего права, суды могут изменять, отменять или дополнять эти основания по своему усмотрению. В скором времени, изучая концепцию «stare decisis», мы столкнемся с моральными принципами, которые заставили суды проявлять осторожность при разработке новых оснований для пересмотра или пересмотра существующих. Но до тех пор, пока парламент не примет законодательство по этому вопросу, нет никаких юридических препятствий для радикальной судебной реформы любого существующего принципа общего права [70, 41].

Это неизбежно приводит нас к вопросу о том, кому или чему в конечном счете соответствует конституционная лояльность судьи? Это вопрос не столько личной предрасположенности судьи, сколько принципов, которые судьи применяют при толковании смысла статутов и определении содержания общего права. Оба вопроса более уместно подробно обсуждать в учебниках по юриспруденции или английской правовой системе, но они являются неотъемлемыми элементами современного конституционного строя и заслуживают, по крайней мере, краткого рассмотрения.

В то время как слова статута традиционно рассматривались как "высшая форма права", известная британской конституции, задача придания этим словам особого юридического значения, как правило, возлагалась на суды. Присущая формулировкам неточность неизбежно влечет за собой то, что даже законодательство, выраженное в форме жестких правил, иногда может вызывать вопросы относительно его применимости к конкретным ситуациям. Такая неопределенность значительно возрастает, когда парламент использует законодательные формулы, наделяющие правительственные органы дискреционными полномочиями. Поскольку разрешение такой неопределенности является судебной функцией, процесс толкования законов, таким образом, является важнейшим элементом как верховенства права, так и суверенитета парламента.

2.3 Содержание охраняемых прав и свобод человека и гражданина в российском конституционном праве

Субъективное право, как признаваемое обществом и закрепленное в законодательстве мера свободы конкретного индивидуума, должна пользоваться охраной со стороны общества, и, в первую очередь, в лице государства, как органа, наделенного социальными функциями по организации жизнедеятельности общества, в том числе и по организации законодательной и исполнительной власти и судопроизводства, а также по охране и защите прав и свобод граждан и иных субъектов общества. Раз свобода лица в известных пределах признана и возведена в ранг субъективного права, то любое насильственное вторжение в нее должно быть пресечено - иначе без этого пользование свободой будет невозможно.

Парламент иногда принимал законы, предписывающие судам, какое значение следует придавать определенным словам или фразам, которые постоянно появляются в различных законодательных актах. Мы видели один пример так называемого "акта интерпретации", когда рассматривали роль, которую сыграл акт лорда Броэма 1850 года в фильме "Чорлтон против Лингса". Однако такое законодательство относится скорее к техническим аспектам, чем к широким инструкциям в отношении широких методов толкования. Этот последний компонент конституции исторически оставлен парламентом под контролем судов как элемент общего права. Три метода толкования, соответственно называемые "буквальным правилом", "золотым правилом" и "правилом озорства", традиционно признавались законными.

В то время как судьи часто предполагают, что при толковании законов они стремятся выяснить "намерения" парламента, ссылка на намерения обычно понимается как означающая не то, что суд рассматривает то, что было в умах законодателей, проголосовавших за ту или иную меру, а каково обычное и естественное значение слов, которые законодатели использовали в тексте Закона. То, что было названо "буквальным правилом" толкования законов, на сегодняшний день является доминирующим подходом, применяемым судами. Буквальное правило предполагает, что обязанность суда состоит в том, чтобы придать ортодоксальный грамматический смысл фразеологии устава, даже если это приводит к якобы несправедливым или причудливым результатам.

Буквальное правило было наиболее четко выражено лордом Эшером в 1892 году в письме судье Лондонского суда: "Если слова Закона ясны, вы должны следовать им, даже если они приводят к явной нелепости. Суд не имеет никакого отношения к вопросу о том, совершил ли законодательный орган абсурд" [72, 102].

Буквальное правило свидетельствует о догматическом судебном признании конституционной неполноценности общего права по отношению к статуту. Поскольку парламент может, если пожелает, принимать "абсурдные решения", суд поставил бы под сомнение суверенитет парламента, если бы попытался придать "разумное" толкование законодательным формулам, буквальный смысл которых указывает в другом направлении. Если бы "абсурд" был ошибкой, а не предполагаемым следствием, решением было бы принятие парламентом нового закона, вносящего поправки в прежний закон. Лорд Диплок в своей книге "Дюпорт Стил против сэров" в общих теоретических терминах высказал эту мысль: нельзя слишком сильно подчеркивать, что британская конституция, хотя в основном и не написана, твердо основана на разделении властей; парламент принимает законы, судебная власть их интерпретирует. Когда парламент принимает законы, направленные на исправление того, что большинство его членов в то время считают недостатком или пробелом в существующем законодательстве (будь то письменный закон, принятый существующими законами, или неписаное общее право, как оно было изложено судьями в решаемых делах), роль судебной власти ограничивается выяснением из слов, которые парламент одобрил как выражение своего намерения, в чем заключалось это намерение, и приведением его в действие. Там, где значение уставных слов ясно и недвусмысленно, судьям не следует изобретать воображаемые двусмысленности в качестве оправдания для того, чтобы не реализовать их простое значение, потому что они сами считают, что последствия этого будут недостаточными или даже несправедливыми или аморальными. Согласно нашей конституции, мнение парламента по этим вопросам имеет первостепенное значение.

Закон, принятый для устранения того, что парламент считает недостатком существующего закона, может в действительности привести к пагубным последствиям, которых парламент не ожидал во время принятия закона. Но если это так, то парламент, а не судебная власть, должен решить, следует ли вносить какие-либо изменения в закон, как указано в Актах.

Однако мы не должны предполагать, что такое четкое изложение принципов обязательно приведет к аналогичной ясности на практике. Судьи могут иметь совершенно разные взгляды на "буквальное" значение конкретных слов или фраз и, следовательно, на юридическое действие конкретных законодательных положений.

Возможность неопределенности в отношении "буквального" значения слов или фраз в Актах возрастает, когда мы спрашиваем, является ли буквальное значение, которое ищет суд, тем, которое предшествовало бы принятию положения или когда это положение толкуется судом. Конечно, вполне возможно, что обычное или естественное значение слов будет меняться в течение длительного или даже короткого периода времени. Парламент мог бы, признавая динамичный характер языка, соответствующим образом изменить законодательство. Если он этого не сделал, возникает вопрос, уместно ли судам "обновлять" это положение, придавая его словам "новое", а не " первоначальное’ значение.

Можно было бы подумать, что дикейские понятия о суверенитете парламента и разделении властей особенно если они будут сформулированы в решительной манере, примененной лордом Диплоком в Дюпорт Стил, - приведут суды к согласию с тем, что общее право потребует, чтобы при толковании законодательного термина судья придавал этому термину значение, которое он имел при принятии. Однако сложившаяся конституционная ортодоксия заключается в том, что статуты (в целом) должны (как правило) считаться "всегда говорящими". Позиция изложена таким образом во влиятельном тексте Бенниона "Толкование закона": переводчик должен исходить из того, что парламент намеревался применить первоначальный акт в любое будущее время таким образом, чтобы осуществить первоначальное намерение. Соответственно, переводчик должен учитывать любые соответствующие изменения, которые произошли с момента принятия Закона, в законодательстве, социальных условиях, технологиях, значении слов и других вопросах [73, 64].

Возникший вопрос о толковании заключался в том, включает ли телесное повреждение психологическую травму или ограничивается непсихиатрическими телесными повреждениями. Если бы последнее мнение было верным, то ни один из подсудимых не совершил бы преступления.

Основной аргумент, выдвинутый ответчиками, состоял в том, что фразу "телесные повреждения" следует толковать так, как она понималась бы в 1861 году, когда был принят закон. В то время утверждалось, что состояние медицинских знаний и мнений не позволило бы признать психиатрическую травму телесным повреждением.

Палата лордов в принципе отвергла этот аргумент. Ведущее суждение лорда Стейна предполагало, что метод, лежащий в основе дела ответчика, в большинстве случаев будет неверным, поскольку: "статуи, как правило, будут “всегда говорящими”". Таким образом, именно в соответствии с медицинским пониманием 1980 года, а не 1861 года, Суд будет стремиться выяснить значение "телесных повреждений". По мнению Суда, в то время преобладало мнение, что тяжелое психическое расстройство может быть равносильно телесным повреждениям, и поэтому обвинительные приговоры подсудимых были оставлены в силе.

Техника "всегда говорить" была применена в Burstow для ответа на недавно возникший вопрос. Однако этот подход также может быть использован для изменения ранее авторитетных правил относительно того, что означают конкретные законодательные положения. В 2010 году в деле Yemshaw v Hounslow LBC Верховный суд рассмотрел значение термина "насилие" в Законе о жилье 1996 года. Пятью годами ранее в деле "Дейнеш против Кенсингтона" и в Совете Лондонского королевского округа Челси Апелляционный суд отклонил утверждения о том, что "насилие", буквально истолкованное, может включать действия, которые не предполагают физического контакта между преступником и жертвой. Действия, которые вызвали у жертвы сильный страх или страдание или даже (психиатрические) телесные повреждения в смысле Бурстоу, Ирландия, не были бы насильственными в отсутствие физического контакта. Этот вывод был отвергнут в Йемшоу. Верховный суд предположил, что в то время решение по Данешу было принято неправильно, но даже если оно было правильным в 2006 году, в 2011 году это нельзя было считать таковым. Суд сослался на широкий спектр источников (включая заявления правительства о политике, доклады Юридической комиссии и резолюции Организации Объединенных Наций), чтобы обосновать придание понятию "насилие" гораздо более широкого значения, которое может включать психологическое и эмоциональное насилие.

Это положение может быть согласовано с ортодоксальными представлениями о парламентской власти, если мы предположим первоначальное (и продолжающееся) молчаливое согласие законодателей с тем, что законы, которые они принимают (и формально оставляют без изменений), действительно "всегда говорят". Менее легко согласовать это положение как принцип и его практическое действие в Берстоу с дикими представлениями о верховенстве права, которые требуют высокой степени предсказуемости содержания закона [75, 28].

Так называемое «золотое правило» наделяет законодателей большей степенью рациональности, чем буквальное правило. Это предполагает, что, когда буквальное прочтение конкретного законодательного положения приведет к абсурду, суду следует изучить статут во всей его полноте, чтобы понять, можно ли придать другим, более разумным значениям соответствующим словам в свете законодательного контекста, в котором они появляются.

В своей первоначальной форме толкование судьями правила о вреде не позволяло им выходить за рамки статута и соответствующих норм общего права, чтобы установить, что парламент якобы пытался устранить "вред". Таким образом, если логическое парламентское намерение не может быть выведено из слов самого Акта, правило не может быть применено. К середине 1970-х годов суды начали ссылаться на правительственные программные документы, объясняющие политику, лежащую в основе конкретных законодательных реформ, в качестве вспомогательного средства для толкования. Эта инициатива, безусловно, усилила действенность правила о вреде. Но его полезность по-прежнему была сильно ограничена презумпцией судов о том, что их поиск намерений парламента не позволял им разъяснять смысл законодательных текстов, ссылаясь на речи, произнесенные о законодательстве во время его прохождения через Палату общин и палату лордов. Мы рассмотрим основу и последствия этого принципа, а также более недавний отход Палаты лордов от него на более позднем этапе, поскольку ни то, ни другое не может быть полностью понято, пока мы не изучим природу законодательного процесса более подробно.

Все три традиционные стратегии проводят четкое различие между законодательной и судебной ролью и подчеркивают подчиненность последней первой.

Общее положение о том, что суд обязан выяснить намерения парламента и не только парламента, но и министров, никоим образом не может быть поддержано. Обязанность суда состоит в том, чтобы интерпретировать слова, которые использовал законодательный орган [76, 52].

Что касается предложения лорда Деннинга о том, что суд может "заполнить пробелы", оставленные текстом статута, лорд Саймондс обозначил фундаментальные конституционные возражения. Для суда принятие таких методов было бы "голой узурпацией законодательной функции под тонкой маской толкования. Если обнаруживается пробел, средство правовой защиты заключается в Законе о внесении поправок".

Лорд Саймондс несколько преувеличил критику "голой узурпации". В отсутствие законодательства, конкретно запрещающего "целенаправленные" методы толкования, Палата лордов (как высший арбитр принципов общего права) теоретически была вполне компетентна отказаться от трех традиционных правил и принять предпочтительный вариант лорда Деннинга. То, что большинство в Магоре предпочло этого не делать, указывало на то, что они считали такое нововведение "неконституционным" в смысле его политической незаконности, а не юридической невозможности.

Однако этот случай подчеркивает тот факт, что разграничительную линию между "толкованием" и "законодательством" может быть трудно провести. Мы можем с уверенностью заявить, что, с точки зрения конституционной теории, парламент издает законы, а суды интерпретируют. Труднее установить, всегда ли, с точки зрения конституционной практики, эта теория соблюдается. Эта трудность усугубляется тем фактом, что общее право признает ряд различных методов толкования приемлемыми, а также частым отсутствием ясности в судебных заключениях относительно того, какой метод фактически используется.

Само правительство признало, что это было правильное толкование правил в первом случае, оспаривающем их использование, Лис против Андерсона. В последующем случае, бывший министр внутренних дел Р. В. Бадд, правительство изменило свои аргументы и заявило, что такие доказательства не нужны. Короче говоря, правительство утверждало, что до тех пор, пока министр внутренних дел считает, что человек "враждебного происхождения или ассоциации", это убеждение обязательно "разумно". Этот аргумент изначально не увенчался успехом; суд постановил освободить мистера Бадда, поскольку министр внутренних дел не представил никаких доказательств его "враждебности". Затем мистер Бадд снова имел несчастье быть задержанным. Важный вывод, который следует сделать из несогласия лорда Аткина, заключается в том, что нет особого смысла рассматривать отношения между гражданами и правительством как "политический контракт", в котором парламент создает правовую основу, с которой согласны люди, и не предполагать, что конституция основывается на двух основах парламентского суверенитета и верховенства закона, если слова, которые законодатель использует в уставах для выражения своих пожеланий, могут быть истолкованы судами как означающие вещи, которые законодатели не намеревались. Такой исход можно было бы рассматривать как судебную подрывную деятельность парламента.

Можно было бы ответить на этот вопрос, предположив, что решение большинства в Ливерсид должно было быть "правильным", потому что парламент не отменил его. Как мы увидим позже, этот аргумент несколько упрощает природу отношений между парламентом и судами. Это также не отвечает возражению о том, что Палата общин, Палата лордов или Монарх могут пытаться ввести в заблуждение друг друга (или объединиться, чтобы ввести в заблуждение людей), намеренно принимая законопроекты в расчете на то, что суды придадут результирующему статуту толкование, которое противоречит общепринятому пониманию значения языка.

Вслед за Ливерсиджем один из коллег-судей лорда Аткина (Стабильный Джей) написал ему, чтобы сказать, что решение большинства привело к тому, что судебная власть приобрела дурную славу. Судьи больше не были "львами под троном, а мышами, пищащими под стулом в Домашнем офисе". Этот случай еще раз свидетельствует о том, что для эффективного функционирования верховенства права, по крайней мере в том виде, в каком его понимал Дайси, требуются судьи, обладающие независимостью ума, а также независимостью должности.

Закон об управлении налогами 1970 года, казалось, наделял сотрудников Налоговых органов широкими полномочиями по обыску и изъятию. Раздел 20C, который был добавлен в первоначальный закон в 1976 году, уполномочивал Налоговое управление запрашивать ордер на обыск у окружного судьи. Если судья будет удовлетворена тем, что существуют разумные основания предполагать, что доказательства налогового мошенничества могут быть обнаружены в определенных помещениях, она может выдать ордер, разрешающий названному должностному лицу: "Изъять и изъять любые найденные там вещи, которые, по его разумным причинам, могут потребоваться в качестве доказательств". Закон прямо не требовал, чтобы в ордере указывалось конкретное расследуемое преступление, а также не указывалось, кто подозревается в совершении преступления.

Действуя на основании такого ордера, сотрудники налоговых органов провели обыск в помещениях Россминстера и, не сообщая подробностей расследуемого дела, изъяли множество документов. Правовая подоплека ареста в Россминстере отличается от предыстории дела Энтика, поскольку захват якобы был связан с законной властью. Тем не менее Россминстер утверждал, что рассуждения лорда Кэмдена имеют отношение к интерпретации. Россминстер утверждал, что суд должен исходить из того, что парламент намеревался, чтобы статья толковалась в соответствии с принципами общего права, информирующими, а именно, что полномочия будут использоваться только точно направленным образом и не будут использоваться должностными лицами налоговых органов, чтобы позволить им начать спекулятивный трал через все частные бумаги компании или физического лица.

Апелляционный суд принял этот аргумент. Ведущее суждение лорда Деннинга было особенно убедительным, описывая поведение Министерства внутренних дел как несовместимое как с современными моральными стандартами, так и с давно установленными правовыми принципами:

Решение основывалось на презумпции того, что голые слова Закона должны быть прочитаны с учетом фонового (или контекстуального) правового принципа; а именно, что парламент всегда будет учитывать необходимость защиты свободы личности при принятии законодательства. Как выразился . Кузнецов: «На мой взгляд, обязанность судов состоит в том, чтобы истолковать статут таким образом, чтобы он как можно меньше посягал на свободы народа Англии» [77, 27].

По сути, это был телеологический или целенаправленный подход к интерпретации. ‘Цель», которой служили, заключалась в обеспечении того, чтобы поведение правительства не вмешивалось чрезмерно в права граждан по общему праву. Эта стратегия толкования затем привела лорда Деннинга к следующему выводу: с точки зрения конструкции статута и, следовательно, ордера в соответствии с нашей традиционной ролью по защите свободы личности мы обязаны сказать, что в ордере должно быть конкретно указано конкретное преступление, которое обвиняется в мошенничестве с доходами.

Поскольку ордер этого не сделал, он был недействителен.

Решение Апелляционного суда было впоследствии отменено Палатой лордов, которая приняла прямолинейный буквалистский подход к. Лорд Уилберфорс, высказывая ведущее мнение, не видел смысла ссылаться на старые дела, такие как попытка поддержать утверждение Россминстера. Он пришел к выводу, что «простые слова» статьи 20C разрешают Налоговым органам внутренних дел совершать действия, которые не могут быть оправданы в соответствии с общим правом. Он также не видел никаких оснований для нахождения подразумеваемого термина в статуте, который требовал бы гораздо большей конкретики в условиях ордера: намерение парламента состояло в том, чтобы отменить принципы общего права. Ссылка лорда Уилберфорса на буквальное правило была полностью ортодоксальной и вполне соответствовала традиционному пониманию разделения властей: хотя суды могут критически относиться к законодательству, которое ущемляет права граждан, и должны разрешать любые сомнения в толковании в их пользу, в их обязанности или полномочия не входит ограничивать или препятствовать работе законодательства, даже непопулярного законодательства; сделать это означало бы ослабить, а не продвигать демократический процесс.

Лорд Уилберфорс, тем не менее, выразил некоторое сомнение в политической приемлемости правовой нормы, принятой статутом, заметив, что: «Я не могу поверить, что это не требует нового взгляда со стороны парламента». Лорд Дилхорн выразил аналогичные чувства: ‘Возможно, есть много людей, которые считают, что в 1976 году слишком широкие полномочия были предоставлены доходам. Если бы это было так, и я не выражаю никакого мнения по этому поводу, это должно быть предоставлено парламенту, чтобы сузить полномочия, которые он дал».

Это наиболее четко проиллюстрировано комментарием лорда Уилберфорса о том, что суды не должны «ограничивать или препятствовать работе законодательства». Однако это упрощенный взгляд. Лорд Деннинг, без сомнения, согласился бы с мнением о том, что суды не должны препятствовать работе законодательства. В чем он отличался от лорда Уилберфорса, так это в своем понимании того, как должно работать законодательство. По мнению Деннинга, это сработало бы так, как задумал парламент, если бы он не попирал установленные принципы общего права. По мнению Уилберфорса, он был разработан для того, чтобы иметь именно такой интенсивный навязчивый эффект. Ни одна из точек зрения не может рассматриваться как юридически «правильная» в каком-либо окончательном смысле. Скорее, этот случай еще раз подчеркивает тот факт, что существует большая непредсказуемость в том, как суды могут подходить к своей конституционной обязанности придавать значение положениям статутов.

Также полезно сравнить Ливерсиджа и Россминстера, чтобы проиллюстрировать тот факт, что принятие судом конкретной стратегии толкования не определяет существенных характеристик результата, который суд дает в данном случае. Если бы кто-то посмотрел исключительно на Россминстера, у него могло бы возникнуть искушение предположить, что телеологическая интерпретация ограничила бы власть правительства в большей степени, чем буквальная интерпретация. Тем не менее, в Ливерсидже решительная защита лордом Аткином индивидуальной свободы от вмешательства правительства основана на литературной интерпретационной технике.

Они могут быть изменены, но на войне они говорят на том же языке, что и в мирное время. Это всегда было одним из столпов свободы, одним из принципов свободы, за которые мы в последнее время боремся, что судьи не уважают людей и стоят между субъектом и любыми попытками посягательства на его свободу со стороны исполнительной власти.

Принцип правовой определенности чтобы граждане могли предсказывать ограничения, которые закон накладывает на поведение отдельных лиц и правительств, является важным компонентом (хотя и соблюдается с различной строгостью) во всех теоретических анализах верховенства права. Этот принцип имеет лишь шаткую правовую основу в конституции Великобритании, поскольку парламент может в любое время изменить любой закон любым способом. На протяжении большей части современной эпохи общее право, напротив, обладало по крайней мере, в формальном плане почти абсолютной степенью правовой определенности.

Приверженность общего права негибкой доктрине была подтверждена в деле 1898 года London Tramway Co против LCC. Для единогласного решения Палаты лордов лорд Холсбери заявил, что решения этого суда обязательны не только для всех судов низшей инстанции, но и для самой Палаты лордов. Он признал, что такая жесткость может иногда приводить к по существу несправедливым решениям данных проблем, поскольку общее право не может быть адаптировано к меняющимся социальным условиям: но что это по сравнению с неудобством, когда каждый вопрос подвергается переосмыслению, а отношения человечества становятся сомнительными из—за различных решений, так что на самом деле и на самом деле не будет окончательного апелляционного суда [78, 44].

Рассуждения лорда Хэлсбери, очевидно, имеют прочные корни в представлениях Дисиана о необходимости избегать непредсказуемости и произвола в содержании правовых рамок, в которых живут граждане. Таким образом, это можно рассматривать как юридическое выражение политических принципов, лежащих в основе вариантов верховенства права с красным светом. Однако следует подчеркнуть, что приверженность судов жесткому принципу принятия решений (например, предпочтение буквального правила толкования закона) была правилом общего права, разработанным самой Палатой лордов, а не требованием, налагаемым на суды парламентом. Очевидно, что в случаях, связанных с невыносимой несправедливостью, в которых Палата лордов чувствовала себя связанной предыдущим решением, парламент мог принять закон, изменяющий материальное право. Аналогичным образом, парламент может в любое время принять закон, предписывающий судам отступать от правила Лондонских трамваев любым способом в любых случаях, которые они сочтут целесообразными, или вообще отказаться от этого принципа. Но, кроме того, в отсутствие какого-либо законодательства по этому вопросу сама Палата лордов сохранила за собой право изменять или отклонять правило: нормы общего права в такой же степени зависят от окончательного апелляционного суда, как и от законодательного органа.

Поэтому предположение лорда Хэлсбери о том, что Палата лордов может связать себя обязательствами, не имеет смысла как с точки зрения абстрактной логики, так и конституционного принципа. Обязательные правовые нормы по своей силе зависят от существования более высокого источника права, чем сами правила. Члены Палаты лордов в качестве последнего апелляционного суда в 1898 году не могли «связать» своих преемников так же, как парламент того года не мог «связать» будущие парламенты. Лорд Хэлсбери мог ожидать, что его преемники будут уважать его правление из-за его внутренних достоинств; он ни в каком юридическом смысле не мог заставить их сделать это.

Палата лордов не пользовалась своим несомненным конституционным правом управлять лондонскими трамвайными путями до 1966 года. В Заявлении о практике, опубликованном 26 июля, лорд-канцлер объявил, что Палата лордов изменит свой подход к принятию решений и отступит от своих предыдущих решений, чтобы избежать несправедливости в конкретных случаях и способствовать развитию принципов общего права таким образом, чтобы это отражало изменение социальных и экономических условий.

Их светлости рассматривают использование прецедента как необходимую основу для принятия решения о том, что такое закон и его применение к отдельным случаям. Это обеспечивает по крайней мере некоторую степень определенности, на которую отдельные лица могут полагаться при ведении своих дел, а также основу для упорядоченной разработки правовых норм.

Их светлости, тем не менее, признают, что слишком жесткое следование прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае, а также неоправданно ограничить надлежащее развитие закона. Поэтому они предлагают изменить свою нынешнюю практику и, рассматривая прежние решения этой Палаты как обычно обязательные, отступить от предыдущего решения, когда это кажется правильным [79, 206].

В этой связи они будут иметь в виду опасность ретроспективного нарушения основы, на которой были заключены контракты, расчеты по имуществу и финансовые соглашения, а также особую потребность в определенности в отношении уголовного законодательства.

Однако Палата лордов редко пользовалась этой новой властью и разработала строгие критерии, которым необходимо соответствовать, прежде чем предыдущее решение будет отменено. Таким образом, инициативу можно рассматривать как классический пример подхода «зеленого света» к верховенству права, в котором принципы «красного света» не отвергаются полностью, но, тем не менее, заметно размыты. Хотя это важно само по себе, значение Заявления о практике 1966 года не следует преувеличивать. Палата лордов/Верховный суд лишь изредка сталкивается с юридическими проблемами, которые каким-то образом нельзя отличить от предыдущих решений по аналогичным вопросам. И для конституционных юристов более насущный вопрос заключается не в том, что делает Палата лордов/Верховный суд, когда сталкивается с правилом общего права, которое он считает неприемлемым, а в том, что он делает, когда его отвращение вызвано законодательным положением.

Представления Дайси о парламентском суверенитете и верховенстве закона функционируют только в том смысле, в каком он предполагал, если суды признают, что их лояльность относится к законодательной власти, а не к исполнительной власти или гражданам. Мы должны еще раз подчеркнуть, что в ортодоксальной конституционной теории суды верны не народу и не надзаконной конституции, а просто воле парламента, выраженной в словах закона. Но по мере того, как наши знания о законе конституции возрастают, мы приходим к пониманию того, что ортодоксальная теология может представлять собой вводящую в заблуждение картину. Ливерсидж, по-видимому, является примером того, как суды фактически подчиняются исполнительной власти, а не парламенту. Поскольку конституция возлагает задачу толкования законодательства на суды, Ливерсидж уважает парламентский суверенитет, потому что только суд может сказать нам, что задумал парламент. Но это очень формалистический взгляд на «закон»; если мы посмотрим за этим юридическим фасадом на политические принципы, лежащие в основе традиционных взглядов на верховенство закона и разделение властей, Ливерсиджа можно правдоподобно представить как явно « неконституционное’ решение.

3 СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВА УГОЛОВНО- ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
3.1 Сущность судебной защиты субъективных частных гражданских прав
В настоящее время гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраной. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те, предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значение этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Согласно традиционной концепции право на защиту является составной частью самого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда учёных, обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения - это его неотъемлемое качество и такая возможность существует не параллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, т.к. без этого они не были бы юридическими возможностями [80, 113].

Но можно также найти эпизоды в конституционной истории, когда судебная власть, по-видимому, считала, что ее конечная приверженность лежит не к исполнительной власти и даже не к парламенту, а скорее к версии верховенства закона, которая обладала более высоким конституционным статусом, чем четкие формулировки законодательства.

В 1950-х и 1960-х годах парламент все чаще использовал законы, которые, как казалось, лишали суды права пересмотра по общему праву. Эти так называемые «положения об отстранении» были логическим продолжением дрейфа в сторону теорий административного права «зеленого света». Часто парламент стремился исключить суды, поскольку соответствующее законодательство устанавливало альтернативные форумы для рассмотрения, обжалования или расследования. В связи с этим было широко распространено мнение, что значительная часть деятельности правительства не поддается разрешению судебными методами.103 Такие законы противоречили бы дикейской версии верховенства права, но, поскольку парламент может издавать любой закон вообще, теоретически нет никаких препятствий для принятия им законодательства, исключающего право общего права на пересмотр.

В качестве примера можно привести систему социальных выплат, созданную в соответствии с Законом о национальном страховании (производственный травматизм) 1948 года. Решения о праве заявителя первоначально принимались государственным служащим. Закон позволил заявителям, недовольным первоначальными решениями, подать апелляцию в специализированный медицинский суд.

Это, по-видимому, представляет нам модификацию доктрины подразумеваемой отмены, которую мы обсуждали во второй главе. Раздел 36(3) подразумевает, что парламент принял решение «отказаться» от судебного пересмотра в отношении компенсации за производственный травматизм. Решение лорда Деннинга, по-видимому, перекликается с решениями по делу Чорлтон против Лингса и Нэрна против Университета Сент-Эндрюса, где суды постановили, что предоставление женщинам избирательных прав будет представлять собой такую фундаментальную реформу политического порядка общества, что парламент не сможет осуществить ее с помощью подразумеваемых или «скрытых» законодательных терминов. В Гилморе Деннинг, по—видимому, приписывает такой же высокий политический статус принципу верховенства закона, а именно, что отдельные граждане всегда должны иметь возможность оспаривать решения государственных органов в «обычных судах». Деннинг предполагает, что парламент может «приостановить» этот принцип, если пожелает, но только приняв абсолютно недвусмысленные законодательные формулы [81, 154].

Можно было бы предположить, что парламент принял «самые ясные и четкие слова» в пункте об отстранении от должности в разделе 4(4) Закона об иностранной компенсации 1950 года. Закон учредил Комиссию для распределения ограниченных средств среди британских граждан, чья зарубежная собственность была конфискована иностранными правительствами. В разделе 4(4) говорится, что «решения Комиссии не должны ставиться под сомнение ни в одном суде». «Постановка под сомнение», по-видимому, касается как апелляции, так и пересмотра. Тем не менее, в Комиссии по иностранным компенсациям Anisminic Ltd v Палата лордов приняла на себя юрисдикцию по рассмотрению деятельности Комиссии. Она сделала это на том основании, что Комиссия допустила правовую ошибку в процессе принятия решений. Следовательно, решение, принятое Комиссией, было не определением, а «предполагаемым определением». Поскольку в пункте об отстранении не содержалось ссылки на «предполагаемые решения», суд не оспаривал суверенитет парламента, объявив действия Комиссии незаконными.

Как и суждение большинства в Ливерсидже, такое рассуждение подходит только для самого формалистического конституционного анализа. Гилмора и Анисминика можно более правдоподобно представить в качестве примеров того, как судьи закаляют себя, чтобы противостоять ортодоксальному пониманию иерархии юридической власти, чтобы защитить политический принцип, согласно которому действия правительства всегда подлежат судебному пересмотру, независимо от намерений парламента. В каждом случае судьи придерживались довольно узкого взгляда на законодательный суверенитет. Парламент действительно может исключить судебный пересмотр; но это может быть сделано только путем инициирования длительного и весьма заметного процесса принятия законодательства, прямо отменяющего решения судов. Можно было бы сказать, что Палата лордов отвергала формальную, правовую интерпретацию парламентского суверенитета в пользу функционалистской, политической интерпретации, а именно для обеспечения того, чтобы исключение судебного контроля действительно привлекло согласие народа.

Решение Палаты лордов может привести нас к тому, чтобы обратить внимание на часто цитируемые слова епископа Хоудли, произнесенные в проповеди королю в 1717 году: Кто бы ни обладал абсолютной властью толковать любые письменные или устные законы, именно он является истинным законодателем во всех смыслах и целях, а не тот, кто первым их произнес или написал [82, 46].

Анисминик явно представлял собой судебный вызов суверенитету парламента, но эта проблема лежала в сфере легитимности, а не законности парламентских намерений. Парламент мог бы отменить Анисминизм, но только с риском быть замеченным в том, что он отменит ортодоксальные представления о верховенстве закона. Поначалу правительство, казалось, было готово пойти на этот риск и подготовило законопроект, содержащий более обширную оговорку об отстранении. Это предусматривало, что не только «решения» Комиссии, но и любые «предполагаемые решения» не должны ставиться под сомнение ни в одном суде». Были бы суды готовы «бросить вызов» этому законодательству путем дальнейшего творческого «толкования» закона-это вопрос для размышлений. Лорд Рид, например, мог бы прийти к выводу, что то, что рассматривалось судом, не было ни «определением», ни даже «предполагаемым определением», а только «предположительно предполагаемым определением», которое при буквальном прочтении измененного статута не было бы защищено от судебного пересмотра. Это предложение было отклонено перед лицом оппозиции в парламенте и заменено мерой, предоставляющей Апелляционному суду апелляционную юрисдикцию в отношении решений Комиссии.

Ведущие теоретики конституции по-разному оценивали последствия Анисминика. Профессор Джон Гриффитс считал, что суды «неконституционно» посягают на суверенитет парламента. Напротив, профессор Уэйд предположил, что угроза конституции исходит не от очевидного вызова судей парламентской власти, а от растущей предрасположенности парламента к применению положений об отстранении от должности для ограничения или лишения судов полномочий по судебному надзору. По мнению Уэйда, такое законодательство демонстрирует нездоровое неуважение к ортодоксальным принципам верховенства закона. Обе точки зрения, очевидно, оправданны, и этот факт еще больше укрепляет предположение о том, что конституционный анализ должен действовать как в области практической политики, так и в области теории права. Однако, если бы некоторые врачи-конституционалисты рассматривали сагу об Анисмине как симптом того, что их пациентка была немного не в себе, законодательный ответ на решение суда по Бирманскому маслу мог бы предположить, что ей потребовался длительный курс интенсивной терапии [83, 115].

Возражение, которое дикейцы выдвинули бы против растущего предпочтения парламента в предоставлении исполнительных дискреционных полномочий в уставах, заключается в том, что гражданам может быть трудно заранее определить, что государственные органы имеют законное право делать. Это возражение лишь частично удовлетворяется принципами административного права Уэндсбери; эти принципы позволяют гражданину предсказывать внешние пределы законных действий правительства, но не точную точку, в которой может быть принято то или иное решение. Но непредсказуемость была бы доведена до крайней степени, если бы парламент принял законодательство, которое имело ретроспективный эффект; например, приняв закон в 2012 году, который предусматривал, что каждый, кто купил иностранную машину с 2002 года, должен был платить «налог на патриотизм» в размере 50 фунтов стерлингов; или приняв закон в 2013 году, который сделал уголовным преступлением любое критическое высказывание о политике правительства в любое время в прошлом. Поскольку парламент является суверенным, нет никаких юридических препятствий для того, чтобы он ввел такое законодательство. Однако поступая таким образом, парламент, несомненно, подорвал бы все версии верховенства права, обсуждаемые в этой главе. Для студентов, которые могли бы предположить, что парламент никогда не смог бы сделать такого, события, последовавшие за делом 1964 года Бирма Ойл Ко (Бирма Трейдинг) против лорда адвоката, могут стать неожиданностью.

В 1942 году британское правительство, действуя в соответствии с тем, что оно считало властью общего права, приказало своей армии в Бирме уничтожить один из нефтеперерабатывающих заводов Бирмы, чтобы предотвратить его попадание в руки наступающих японских войск. После войны правительство предложило бирманской нефти компенсацию ex gratia в размере 4,6 миллиона фунтов стерлингов. Нефтяная компания начала судебное разбирательство, требуя компенсации в размере 31 миллиона фунтов стерлингов и утверждая, что используемая сила общего права требует, чтобы правительство полностью возместило владельцам любые понесенные убытки. У Палаты лордов не было четких полномочий следовать этому. Таким образом, перед судьями стояла задача определить степень полномочий правительства по общему праву уничтожать имущество в военное время. Детали судебного решения нас не должны волновать; достаточно сказать, что большинство поддержало требование «Бирма Ойл».

Правительство было встревожено этим решением, поскольку это может означать, что не только Бирманская нефть, но и многие другие физические лица или компании, имущество которых было уничтожено в аналогичных обстоятельствах, будут иметь право на получение крупных сумм компенсации. Такие претензии могут иметь серьезные последствия для государственных расходов. Поэтому правительство внесло законопроект о военном ущербе в парламент, чтобы отменить решение суда. С точки зрения конституционного принципа не может быть возражений против того, чтобы парламент изменил общее право законом в том смысле, что в будущем выплата компенсации в таких случаях будет определяться статутным правилом x, а не правилом общего права y. Такие действия разрешены доктриной парламентского суверенитета и согласуются со всеми версиями верховенства закона. Однако Законопроект о военном ущербе должен был отменить общее право не только в отношении будущих случаев потери имущества, но и в отношении тех, которые уже произошли-закон должен был иметь как ретроспективное, так и перспективное действие [84, 24].

Теория Дицеяна говорит нам, что такое законодательство полностью соответствует правовой доктрине парламентского суверенитета, но совершенно несовместимо с политическим принципом верховенства закона. Законопроект вызвал заметные споры по мере его прохождения через парламент. Тот факт, что он появился в качестве Закона о военном ущербе 1965 года, является еще одним убедительным доказательством того, что верховенство закона, в той мере, в какой оно может быть истолковано как моральный кодекс, закрепляющий определенные политические ценности в демократической структуре Великобритании, может иногда рассматриваться нашим суверенным законодательным органом как расходный, а не необходимый ингредиент конституционного рецепта Великобритании. Но можно также выявить противоречия относительно недавнего происхождения, в которых одно и то же обвинение может быть правдоподобно выдвинуто в судах.

В практическом руководстве Палаты лордов 1966 года по прецедентному праву особое значение придавалось необходимости обеспечения определенности в уголовном праве. Это не было новой проблемой, но мы могли бы с уверенностью утверждать, что она уже давно стала аксиомой для британского понимания верховенства закона. Но нетрудно определить принципы общего права, которые трудно согласовать как в абстрактном, так и в практическом смысле с сильным уважением к правовой определенности. Использование принципа «всегда говорить» в качестве правила законодательной конструкции вызывает очевидные трудности в этом отношении. Но аналогичные проблемы могут возникнуть в делах, касающихся вопросов общего права. Большинство и особые мнения в Палате лордов в решении 1962 года по делу DPP Шоу и единогласное решение суда по делу R v R (освобождение от изнасилования в браке) в 1991 году являются убедительными иллюстрациями этого пункта.

Мистер Шоу проявил некоторый предпринимательский дух в начале 1960-х годов, опубликовав то, что он назвал «Каталогом дам». Это был журнал с подробным описанием имен, фотографий, адресов и практики проституток в определенных районах. Впоследствии он был обвинен и осужден за различные правонарушения, предусмотренные законом, но ему также было предъявлено обвинение в совершении преступления общего права «сговор с целью развращения общественной морали». Защита г-на Шоу по этому обвинению заключалась в прямом утверждении, что предполагаемого преступления просто не существовало, поскольку не существовало прежнего авторитета, поддерживающего его. В качестве альтернативы он заявил, что, даже если бы такое преступление когда-то было признано, его больше не следует применять, поскольку это всеобъемлющая концепция такой ширины, что невозможно было бы предсказать, какое поведение может подпадать под нее. В абстрактных терминах это очень существенные аргументы в пользу верховенства права/правовой определенности. Мистер Шоу был осужден на суде. При подаче апелляции большинство в Палате лордов не сочло ни один из аргументов препятствием для утверждения обвинительного приговора.

Виконт Саймондс, столь чуткий к опасностям узурпации судебной властью законодательной функции в Магоре, пришел к выводу, что судам вполне уместно создавать новые правонарушения в рамках общего права для решения того, что судьи считали вновь возникающими социальными проблемами: я не сомневаюсь, что в судах остается остаточная власть для обеспечения соблюдения высшей и основополагающей цели закона, сохранения не только безопасности и порядка, но и морального благополучия государства., и что их долг-охранять его от нападений, которые могут быть более коварными, потому что они новы и не готовы к ним [86, 109].

Предположение о том, что преступление было нежелательным из-за его потенциальной широты и, следовательно, неопределенности, было решительно выдвинуто лордом Моррисом: говорится, что в обвинении в заговоре с целью развращения общественной морали есть определенная неопределенность, а также что может возникнуть опасность возбуждения уголовного преследования в целях поддержки непопулярных или неортодоксальных взглядов. Милорды, я не испытываю беспокойства по этому поводу. Даже если принятые общественные стандарты могут в какой-то степени варьироваться от поколения к поколению, нынешние стандарты находятся в ведении присяжных, которым можно доверять, чтобы поддерживать корпоративное здравомыслие сообщества и распознавать атаки на ценности, которые необходимо сохранить.

3.2 Место и роль норм и институтов Общей и Особенной частей уголовного закона в обеспечении уголовно-правовой охраны прав и свобод человека и гражданина

Под формой защиты субъективных прав понимается определенный порядок защиты права лицом самостоятельно или определенным органом разрешения гражданских дел.

Формат защиты субъективных прав являются:

• 
  самозащита;
  
• 
  урегулирование спора о праве;
  
• 
  административная защита;
  
• 
  судебная (процессуальная) защита.
  

Урегулирование спора о праве - это самостоятельная форма правовой защиты, которая характеризуется простотой и целесообразностью при совершении совместных действий спорящих сторон с целью ликвидации возникшего конфликта. Это относится в большей степени к юридическим лицам, прилагающим усилия для сохранения необходимых правоотношений с контрагентами. [87, 24]

Лорд Рид выступил с мощным протестом, основанным на очевидной приверженности ортодоксальным представлениям о верховенстве закона и разделении властей. В отношении вопроса о разделении полномочий лорд Рид пришел к выводу, что характер предполагаемого преступления лучше подходит для криминализации парламентом, чем судами: даже если все еще существует рудиментарная власть такого рода, ее, на мой взгляд, не следует использовать, если, по-видимому, нет общего согласия в том, что преступление, к которому она применяется, должно быть уголовным, если оно совершено отдельным лицом. Как известно, сегодня существуют большие различия во мнениях относительно того, насколько закон должен наказывать за аморальные поступки, которые совершаются не перед лицом общественности. Некоторые думают, что закон уже заходит слишком далеко, некоторые-что он заходит недостаточно далеко. Парламент-подходящее место, и я твердо убежден, что это единственное подходящее место для решения этого вопроса. Когда есть достаточная поддержка со стороны общественного мнения, парламент без колебаний вмешивается. Там, куда парламент боится вторгнуться, судам не следует спешить.

Он также был обеспокоен тем, что заключение большинства было оскорбительным для надлежащего понимания правовой определенности и, следовательно, верховенства закона: наконец, я должен обратить внимание на последствия утверждения о том, что это очень общее преступление существует. Всегда считалось, что первостепенное значение имеет то, чтобы наше законодательство, и особенно наше уголовное законодательство, было определенным: чтобы человек мог знать, что является преступным поведением, а что нет, особенно когда речь идет о суровых наказаниях.

Можно было бы критиковать решение большинства в Шоу за разрешение неопределенности в содержании общего права таким образом, чтобы наложить уголовное наказание на человека. Эту критику с точки зрения конституционного принципа, возможно, легко сделать, потому что, исходя из конкретных фактов дела, мы могли бы легко предположить, что многие люди (даже в 1960 году) не сочли бы поступок г-на Шоу морально предосудительным. Однако дебаты по поводу законности инноваций в области общего права усложняются, если рассматриваемое поведение будет почти повсеместно рассматриваться как неприемлемое и/или если соответствующая инновация не устраняет неопределенность, а скорее отменяет давно установленное правило.

Для современных наблюдателей одним из наиболее явно предосудительных моральных принципов, определявших социальные и юридические вопросы в середине восемнадцатого века, было положение, выдвинутое сэром Мэтью Хейлом в его Истории ходатайств короны: муж не может быть виновен в изнасиловании, совершенном им самим в отношении своей законной жены, поскольку по их взаимному брачному согласию и контракту жена отдала себя в этом виде своему мужу, от которого она не может отказаться.

Представление о том, что женщина по закону обязана удовлетворять желание своего мужа заниматься с ней сексом всякий раз, когда он того пожелает, основывалось на моральном допущении, что жена является «рабской собственностью» своего мужа. Вопросы, стоявшие перед Палатой лордов в R v R (изнасилование: освобождение от брака) в 1991 году, заключались в том, оставалось ли это предположение действительным, и если это не так должно ли общее право измениться, чтобы отразить новые культурные или моральные предпосылки.

Если бы Суд считал, что он все еще связан взглядом лондонских трамваев на stare decisis, то ответ на второй вопрос независимо от ответа на первый должен был бы быть «Нет». Однако Палата лордов согласилась с мнением о том, что общее право можно законно рассматривать как динамичный и гибкий источник правовых норм. Как выразился лорд Кейт: «Общее право, однако, способно развиваться в свете меняющихся социальных, экономических и культурных изменений. Предложение Хейла отражало положение дел в этих отношениях в то время, когда оно было озвучено. С тех пор статус женщин, и особенно замужних женщин, изменился до неузнаваемости. В наше время любой разумный человек должен рассматривать как совершенно неприемлемое.

Затем Суд пришел к выводу, что отмена предыдущей нормы общего права была задачей, которую суды могли бы надлежащим образом выполнить. Не было необходимости ждать, пока парламент примет закон, изменяющий закон.

Для наших нынешних целей ключевой вопрос, который он поднимает, заключается в том, когда изнасилование жены мужем стало преступлением? Палата лордов урегулировала юридический вопрос в октябре 1991 года. (Попытка) «изнасилования», о котором идет речь, была совершена примерно двумя годами ранее. Таким образом, изменение закона можно рассматривать как ретроспективное в том смысле, что любой человек, который консультировался с юридическими отчетами или учебниками по юриспруденции в 1989 году, по понятным причинам пришел бы к выводу, что, несмотря на морально отвратительный характер такого действия, муж не может, за исключением очень ограниченных обстоятельств, быть осужден за изнасилование своей жены. Выражаясь языком Дисиана, такое действие, по видимому, не повлекло бы за собой какого либо нарушения-и, конечно, не явного-закона [90, 105].

Мы, вероятно, ожидали бы если бы Палата лордов сочла целесообразным, чтобы закон был изменен парламентом, а не судами,-что любой закон, предусматривающий уголовную ответственность за изнасилование жены мужем, будет иметь только предполагаемый эффект. Если бы такой закон имел ретроспективную силу, достаточную для того, чтобы привести R (и, предположительно, любого другого мужа, который изнасиловал свою жену с октября 1989 года) в соответствие с его условиями, он, несомненно, вызвал бы критику на том основании, что он нарушает верховенство закона.

Но инновационное судебное правотворчество, которое либо изменяет нормы общего права, либо придает новое значение существующим законодательным положениям, как правило, носит ретроспективный характер. Можно было бы формально опровергнуть это утверждение, указав, что, когда R попытался изнасиловать свою жену, закон уже изменился. Мы (и он) просто не узнали об этом изменении до тех пор, пока два года спустя Палата лордов наконец не вынесла решение по этому вопросу. И когда именно изменился закон, остается загадкой.

Возможно, любопытно, что британская конституционная традиция настолько нормализовала ретроспективное влияние инноваций в области общего права, что оно, очевидно, вообще не рассматривается как «действительно» ретроспективное. Можно было бы предположить, что большинство здравомыслящих наблюдателей в 1980-х годах ожидали бы, что освобождение от изнасилования в браке вполне может быть вскоре существенно изменено или даже отменено судами, учитывая, что правило опиралось на такие устаревшие и неприемлемые моральные основы и уже было сужено современными судебными решениями. Но если чье-либо понимание верховенства права включает в себя заботу о том, чтобы с уверенностью установить существенное содержание законов или, по крайней мере, тех законов, нарушение которых влечет за собой большие издержки для ответчика,—R v R можно легко рассматривать как проблематичное решение как в конкретных, так и в общих чертах.

Принятие судами дикейских понятий о парламентском суверенитете означало, что у судебной власти не было возможности открыто оспаривать содержание законодательства. Такие решения, как Анисминик, предполагают, что в нашей конституционной истории были некоторые случаи, когда судьи фактически оспаривали верховенство парламента. Но суд позаботился о том, чтобы обосновать свои аргументы в теоретически законных конституционных рамках.

Разрыв между теоретической и практической легитимностью в поведении судей менее очевиден в отношении пересмотра действий правительства, принятых в соответствии с законом. То, что решения правительства подлежат судебному пересмотру, явно необходимо для поддержания суверенитета парламента. Если бы суды разрешили правительству пересекать правовые границы, установленные парламентом, они признали бы действия правительства, а не законодательство, самой важной ценностью конституционной иерархии [91, 16].

Как предполагают Анисминик и Ливерсидж, иногда встречаются случаи, когда на практике толкование судом статута кажется невозможным согласовать с текстом Закона. В таких обстоятельствах мы могли бы с полным основанием утверждать, что теория парламентского суверенитета—в той мере, в какой она основывается на уважении судей к буквальному значению слов подрывается. Более тонкое, но более распространенное аналитическое осложнение возникает, когда мы отмечаем разнообразие методов толкования, которые суды могут использовать для определения значения законодательных положений. Это банальный, но имеющий огромное значение момент, когда мы не можем сделать вывод о том, что исполнительный орган превысил пределы своих уставных полномочий, пока суды как толкователи уставов не скажут нам, каковы эти пределы. Однако статут не является единственным источником юридических полномочий британского правительства. Правительство также обладает различными полномочиями в области общего права. Конституционные юристы объединяют эти полномочия под ярлыком королевской прерогативы.

В своей форме, существовавшей до 1688 года, «королевская прерогатива» включала личные полномочия монарха. Несмотря на очевидные желания некоторых королей Стюартов, английская монархия никогда не была абсолютистской-средневековые короли не имели ни финансовых, ни военных ресурсов, чтобы править без активной поддержки знати. Эта поддержка зависела от того, примет ли монарх некоторые ограничения на ее/его власть управлять. Эти ограничения были сформулированы как в статуте, так и в общем праве ни одно из которых монарх не мог изменить без поддержки парламента или судов.

Истоки современных конституционных доктрин часто можно найти в политической истории XVII века. Закон, касающийся прерогативы, не является исключением из этого правила. Этот период конституционной истории был отмечен постоянными спорами между королем и парламентом по поводу распределения государственной власти. Продолжалась борьба между стремлением короля править с помощью прерогативных полномочий или «провозглашений» и властью парламента ограничивать автономию короля посредством закона. И до тех пор, пока эта борьба не переросла в гражданскую войну, местом сражения обычно были суды.

Дореволюционное прецедентное право семнадцатого века о том, как и для каких целей могут использоваться прерогативные полномочия, было наполнено двусмысленностью. Фундаментальный правовой вопрос заключался в том, имеют ли, в принципе и на практике, прерогативные полномочия монарха более высокий конституционный статус по сравнению с законодательством. Судьи, как правило, высказывали мнения, которые занимали противоречивые позиции, что, учитывая политическую нестабильность той эпохи, легко объяснимо.

Помимо ограничения монарха, это постановление расширило полномочия судов. ‘Здравый смысл «был формулой, на которую ссылались в случае доктора Бонэма, чтобы отменить закон; если бы «здравый смысл» был чем-то, что могли понять только судьи, можно было бы фактически сказать, что суды были основным источником права в дореволюционной конституции.

Аналогичным образом, в случае с Прокламациями 1611 года верховный судья Кокс, по-видимому, установил строгие ограничения на способность короля править с помощью прерогативных полномочий. Он считал, что король обладает только теми прерогативами, которые уже признаны общим правом; он не мог предоставить себе новые. Перед судом стоял вопрос о том, может ли король использовать свои прерогативные полномочия для введения контроля за строительством новых домов в Лондоне и использованием пшеницы, а также для привлечения к уголовной ответственности за любое нарушение этих мер контроля.

Несмотря на древность языка Кока, конституционные принципы, лежащие в основе решения суда, ясны: король не может изменить какую-либо часть общего права или создать какое-либо правонарушение своим решением, которое раньше не было правонарушением, без парламента.

Обратите внимание, что король своим провозглашением или другими способами не может изменить какую-либо часть общего права, или статутного права, или обычаев королевства, также король не может создать какое-либо преступление своим запретом или провозглашением, которое раньше не было преступлением, поскольку это должно было изменить закон и совершить преступление, которого не было. У короля нет никаких прерогатив, кроме тех, которые ему позволяет закон страны.

Защита от незаконного налогообложения была важным элементом имущественных прав граждан в дореволюционной Англии. Однако, возможно, это было менее важно, чем «право» на физическую свободу, в смысле возможности обратиться в суды за защитой от незаконного тюремного заключения. Предписание хабеас корпус имеет истоки общего права, которые предшествовали даже Великой Хартии вольностей. Его цель, грубо говоря, состояла в том, чтобы наделить суды общего права правом предписывать любому лицу, задерживающему гражданина, доставить это лицо в суд и предъявить законные полномочия на задержание. Если бы в «возвращении» тюремщика не было проявлено никаких таких полномочий, заключенный был бы освобожден.

Хабеас корпус на практике был огорожен ограничениями. Его полезность была особенно скомпрометирована во время правления Елизаветы I. Елизавета и ее Тайные советники заявляли о своей произвольной власти заключать в тюрьму любого, кто им не нравился, без предъявления обвинения или суда, на столько времени, сколько они пожелают. Конституционность такого обязательства была широко поставлена под сомнение и вызвала достаточное беспокойство у судей, чтобы вынести короне заключение об оценке его законности. Так называемые резолюции в Андерсоне начинались с того, что кажется энергичной защитой личной свободы: «Подданные ее высочества не могут содержаться в тюрьме по приказу любого дворянина или советника вопреки законам королевства». Это наводит на мысль о том, что судьи претендовали на полномочия рассматривать обоснованность любого такого задержания и выносить решение о его законности. Тем не менее, Резолюции завершились признанием того, что суды не могут подвергать сомнению фактические основания утверждения короны о том, что задержанное лицо совершило государственную измену. Таким образом, до тех пор, пока Тайные советники будут соблюдать эту формальность, их действия будут соответствовать «законам королевства».

Андерсон предлагает очевидный прецедент для дела Бейта и принципа Судовых денег, согласно которому только Монарх мог судить, существовали ли фактические предпосылки для прерогативной власти. Неудивительно, что Карл I сослался на это мнение, чтобы оправдать заключение в тюрьму тех своих подданных, которые отказались платить «незаконные» налоги, взимаемые. Сэр Томас Дарнел был одним из пяти рыцарей, которые отказались выплатить королю обязательный заем. Карл I немедленно отдал приказ об их аресте и заключении в тюрьму. В случае Дарнела ходатайство рыцарей о выдаче предписаний хабеас корпус было удовлетворено ответом, в котором просто говорилось, что они были задержаны «по специальному приказу короля». Адвокат Дарнела утверждал, что это было недостаточным оправданием для совершения преступления, поскольку оно не выявило нарушения какого-либо известного закона. Суд, однако, пришел к выводу, что власть короля подпадает под то, что считается приемлемым в Резолюциях в Андерсоне: судьи не будут исследовать ни фактическую, ни правовую основу мнения короля. По сути, король сохранил за собой произвольную власть.

После Гражданской войны Палата общин и лорды убедили Карла II и Якова II согласиться с несколькими актами Хабеас Корпус, которые, по-видимому, расширяли средства правовой защиты и ограничивали способность короны уклоняться от них. Но тогдашний неопределенный статус статута по отношению к прерогативе ставил под сомнение эффективность любого такого законодательства.

Яков II стремился воспользоваться гибкостью судов, чтобы править с помощью прерогативных полномочий, а не с согласия парламента в 1680-х годах. Годден против Халес17 в 1686 году является наиболее очевидным примером этой тенденции. Джеймс был королем с сильными католическими симпатиями, пытавшимся править страной, в палатах парламента которой доминировали протестанты. Парламент принял несколько законов, лишающих католиков права занимать государственные должности. Джеймс попытался отменить эти действия от имени гражданина-католика сэра Эдварда Хейлза, объявив, что Хейлсу не нужно клясться в верности протестантизму до вступления в должность. Хотя это явно нарушало Акт парламента, Суд (большинством 11-1) постановил, что в прерогативу монарха входит отказ от законов в особых случаях, если это необходимо. И, как и в случае с корабельными деньгами, король был единственным судьей необходимости. Суд завершил свое решение кратким изложением конституционной позиции:

Судьи исходят из этих соображений:

1 что короли Англии являются суверенными принцами;

2 что законы Англии являются законами короля;

3 что, следовательно, неотъемлемая прерогатива королей Англии состоит в том, чтобы обходиться без уголовных законов в особых случаях и по особым необходимым причинам;

4 что из этих причин и этих потребностей сам король является единственным судьей; и затем, что вытекает из всех;

5 что это не доверие, оказанное королю или дарованное ему народом, а древние остатки суверенной власти и прерогатив королей Англии; которые никогда еще не были отняты у них и не могут быть отняты.

Очевидный подтекст Годдена против Хейлза-подтекст, невыносимый для многих членов Палаты общин и лордов,-заключался в том, что суверенная юридическая власть принадлежала королю. Согласно этому анализу, принятие законодательства, в котором Палата общин, лорды и монарх достигли и выразили согласованную позицию по конкретным политическим вопросам, было бы юридически бесполезным усилием, поскольку король мог в любой момент «отказаться» от меры, принятой парламентом.

Возможно, именно упорное пренебрежение Якова II парламентской властью спровоцировало революцию 1688 года. Билль о правах 1689 года, который мы могли бы с полным основанием рассматривать как «договор о правительстве» между Уильямом и Мэри и революционными палатами общин и лордами, установил четкие законодательные ограничения на объем прерогативных полномочий.

Обращение вспять Годдена против Хейлза-и отрицание правильности решения, когда оно было вынесено,-были важными элементами революционного урегулирования. Годден против Хейлза явно является целью статьи 1 Билля о правах 1689 года: «Что мнимая власть приостанавливать действие законов или исполнение законов королевской властью без согласия парламента является незаконной». Правильность судебных решений по таким делам, как Судовые деньги и Дело о наложении ареста, также была решительно отвергнута Биллем о правах; Статья 4 предусматривала, что: «взимание денег для или в пользование короны под предлогом прерогативы, без разрешения парламента, в течение более длительного времени или иным способом, чем это предусмотрено или должно быть предоставлено, является незаконным». Из заключенной политической сделки вытекли два важных момента, имеющих большое значение [93, 13]

Во-первых, был зафиксирован объем прерогативных полномочий-король не мог претендовать на новые. То, что Уильям и Мэри получили в 1688 году, было остатком полномочий предыдущего короля. Однако следует отметить, что, хотя общепризнано, что урегулирование 1688 года придало прерогативе остаточный характер, точная степень этого остатка была далека от ясности. Как мы видели на примере Бирманской нефти, судам иногда приходилось определять точные пределы прерогативных полномочий, которые даже через 330 лет после революции остаются плохо определенными. Бирманское масло является еще одним примером свободного соответствия между формой и реальностью конституционных принципов; хотя корона де-юре не может создать новые прерогативные полномочия или обязанности, суды могли бы достичь этого результата, постановив, что корона заново открыла «забытую» часть остатка 1688 года.

Второй момент и причина, по которой остаток становится все меньше, заключается в том, что в соглашении 1688 года было признано, что парламент вправе изменять или отменять прерогативные полномочия посредством законодательства. Эта прерогатива была признана как власть общего права, подчиненная закону. Таким образом, как и в саге о Бирманской нефти, парламент всегда может отреагировать на неудобные судебные решения, касающиеся сферы действия существующей прерогативы, путем принятия законодательства, изменяющего или отменяющего решения судов.

Аналогичным образом, парламент может в любое время создать законодательную базу, которая ограничивает использование прерогативных полномочий. Этот принцип, пожалуй, лучше всего проиллюстрирован в ближайшую послереволюционную эпоху законодательным регулированием полномочий монарха созывать и распускать парламент.

В то время как в Билле о правах четко рассматривается вопрос о статусе прерогативы по отношению к актам парламента, в нем менее четко сформулирован вопрос о том, как суды должны подходить к полномочиям монарха по общему праву. Как дело Бейта, так и Дело Дарнела можно рассматривать как решения, в которых суды постановили, что судебная власть не была компетентна ставить под сомнение способ использования власти, которой, как считалось, обладал король. Принцип общего права, который фактически освобождал некоторые личные полномочия монарха от судебного регулирования, представлял очевидную угрозу суверенитету парламента. Более того, этот принцип, по-видимому, не совместим с различными теориями верховенства права, которые впоследствии возникли в рамках британской конституционной традиции [94, 33].

С 1688 года личные политические полномочия монарха значительно сократились в практическом плане. Королева в настоящее время в значительной степени является лишь номинальной фигурой, выполняющей церемониальные и символические функции в рамках современной конституции. Но это не значит, что прерогативные полномочия исчезли. В большинстве практических целей прерогативные полномочия осуществляются правительством от имени монарха. Но прежде чем рассмотреть краткий перечень остатков прерогативных полномочий, которые сохраняет правительство, мы должны сделать некоторую ссылку на проблему определения. Что первоначально подразумевалось под понятием личных полномочий суверена?

На этот счет существуют две школы мысли. Первое, «узкое» толкование было выдвинуто Блэкстоуном. Для Блэкстоуна прерогативными полномочиями были только те, которые были «необычными и эксцентричными» для самого короля вещи, которые мог делать только Король. Так, например, право заключать контракты, одалживать деньги, нанимать людей не следует рассматривать как часть прерогативы, потому что любой другой гражданин мог бы делать эти вещи. Только такие полномочия, как объявление войны или предоставление титулов пэра, были исключительными для короля и поэтому правильно обозначались как прерогативные полномочия.

С более широкой точки зрения Дайси, все, что правительство может законно делать, что не имеет своих корней в законе, но может быть приведено в исполнение в судах, было прерогативой власти. Использование сегодня общепринято, хотя все еще есть некоторые влиятельные комментаторы, которые поддерживают версию. Но если предположить, что мы рассматриваем более широкий взгляд как более авторитетную версию, какими прерогативными полномочиями все еще обладает правительство?

Наиболее важным из них, вероятно, является ведение иностранных дел и подписание договоров. Во внутренней сфере такие действия, как созыв и роспуск парламента, назначение министров, предоставление званий пэров, назначение судей, помилование осужденных преступников или прекращение уголовного судопроизводства, а также условия найма государственных служащих-все это составляющие этого остаточного источника правовой власти. Это не исчерпывающий перечень, но его достаточно, чтобы подчеркнуть, что прерогатива остается существенно важным источником государственной власти.

Большинство из этих полномочий могут осуществляться двумя способами, прямо или косвенно. Прямое осуществление этой прерогативы не обязательно должно принимать какую-либо документальную форму. Внешняя политика, например, обычно проводится таким образом. Эта прерогатива осуществляется косвенно через механизм, известный как Порядок в Совете, который в некоторых отношениях аналогичен уставу, поскольку он часто предоставляет министрам юридические полномочия для осуществления ряда дискреционных полномочий.

В начале двадцатого века Палата лордов выработала два решительных мнения, ограничивающих возможность осуществления прерогативных полномочий. Одной из наиболее широких прерогатив, которыми обладали монархи, был захват собственности по военным соображениям во время войны, если захват был необходим для обеспечения национальной безопасности. К этой силе часто прибегали во время Первой мировой войны. Правительство, очевидно, считало свои действия законными, но законность изъятий была оспорена в судах. Наиболее спорным моментом было то, обязывала ли такая реквизиция частной собственности правительство выплачивать компенсацию владельцам [95].

Повторное ходатайство о праве касалось захвата армией коммерческого аэродрома в военных целях. Владельцы утверждали, что прерогатива реквизировать имущество без компенсации возникает только в чрезвычайных ситуациях, таких как фактическое вторжение, а не для более долгосрочной цели создания авиабазы. Высокий суд и Апелляционный суд признали, что власть существует только в ситуациях «вторжения». Тем не менее, иск владельцев не был удовлетворен, поскольку все судьи сочли, что понятие «вторжение» следует толковать в свете современных военных технологий. Немецкий самолет или дирижабль, вторгшийся в воздушное пространство Великобритании, был таким же вторжением в 1915 году, как высадка воюющих войск в Дувре в 1637 году. Этот принцип толкования важен, поскольку он означает, что практический охват предположительно остаточной прерогативы может быть законно расширен в результате изменения социального, политического или технологического развития. По сути, решение суда говорит нам о том, что прерогативные полномочия можно должным образом рассматривать как «всегда говорящие» так же, как и законодательные положения.

Ходатайство о справедливом решении было также важным в другом отношении. В Корабельных деньгах вопрос о том, что «необходимо» для защиты национальной безопасности, считался исключительной прерогативой монарха. В Ходатайстве о праве суды, по-видимому, требовали, чтобы правительство продемонстрировало, что ситуация «вторжения» действительно существовала и что для противодействия угрозе был необходим запрос на соответствующую собственность. Однако это, по-видимому, не было налоговым обязательством; судьи не выразили готовности допустить каких-либо возражений против утверждения старшего военного офицера о том, что захват аэропорта был необходим.

Правительство конфисковало судно и его груз, когда оно пришвартовалось в британском порту. Суд признал, что судьи не были достаточно опытными и не имели конституционного права оспаривать дело с правительством относительно адекватности обоснования национальной безопасности для использования этой прерогативы. Национальная безопасность по-прежнему рассматривалась как вопросы, в отношении которых суд не мог оценить юридическую адекватность решения правительства. Однако в данном случае правительство не представило никаких доказательств того, что медь была необходима по соображениям национальной безопасности. Поэтому Палата лордов постановила, что правительство не продемонстрировало, что возникли фактические предпосылки для использования власти. И если бы не было доказано, что эти факты существуют, нельзя было бы призвать силу.

Замора демонстрирует сдвиг от позиции, которую суды заняли в отношении Судовых денег. Решение, по-видимому, по существу отражает ту же точку зрения, что и последующее несогласие лорда Аткина в Ливерсид; а именно, в отсутствие четкого законодательного положения об обратном исполнительная власть должна убедить суд в том, что факты, которые вызывают использование юридической силы, действительно существуют. Что менее ясно, так это то, сколько доказательств потребуется для подтверждения того, что речь шла о проблемах национальной безопасности. Этому вопросу мы уделим дальнейшее внимание ниже.

По первому вопросу возникли два дополнительных вопроса: распространяется ли прерогатива, указанная в Ходатайстве о праве, на эти конкретные обстоятельства; и если нет, обладает ли корона альтернативной прерогативой на захват собственности без компенсации в военное время, которая возникла в связи с этими фактами?

Суд не согласился с тем, что это дело подпадает под действие принципа Справедливости повторного ходатайства. Собственность не была конфискована для немедленной защиты от вторжения (даже в современном смысле). Лорд Самнер также совершенно ясно дал понять—в явном отступлении от принципа корабельных денег—что суд будет выяснять, действительно ли существовали фактические обстоятельства, приравниваемые к чрезвычайной ситуации; он не будет просто считаться с мнением правительства по этому вопросу.

Также ни один член суда не был убежден в том, что корона когда-либо обладала прерогативой забирать собственность без выплаты компенсации в ситуациях, не связанных с чрезвычайными ситуациями военного времени. Право завладевать собственностью в таких обстоятельствах, несомненно, было частью остатка прерогативных полномочий, оставленных короне после революции; что было не так очевидно, так это то, можно ли было осуществлять эту власть без предоставления компенсации. Суд изучил этот вопрос с помощью исторического, а не юридического анализа, поскольку он не смог найти прецедентного права, которое давало бы четкие указания. Проведенные Судом расследования практического осуществления таких заявок показали, что все они сопровождались выплатой компенсаций. Как выразился лорд Аткинсон:

Вывод, как я понимаю, состоит в том, что, по-видимому, корона никогда не брала для этих целей землю подданного, не заплатив за нее, и что нет никаких следов того, что Корона даже во времена Стюартов осуществляла или утверждала власть или право на это [97, 52].

По сути, Генеральный прокурор утверждал, что Суд должен предоставить правительству новые прерогативные полномочия. Это была просьба, на которую Суд по конституции не был компетентен отвечать. Этот вывод неизбежно означал, что если правительство было уполномочено реквизировать отель без выплаты компенсации, то это право должно было вытекать из закона.

Суд также провел урок истории, решая, какими законными полномочиями обладает правительство. Его заключение по этому вопросу не имеет прямого отношения к вопросу о прерогативных полномочиях. Тем не менее, это заслуживает внимания здесь, потому что это позволяет нам добавить еще больше изощренности в наше понимание того, как использование судами методов толкования законов может примирить кажущуюся напряженность между принципами парламентского суверенитета и верховенства закона.

Суждения их светлостей наводили на мысль, что парламент начал издавать законы по этому вопросу в восемнадцатом веке главным образом потому, что ограниченные прерогативные полномочия по чрезвычайным реквизициям были недостаточны для решения растущих сложностей современной войны. В начале Первой мировой войны основным законодательством в этой области был Закон об обороне 1842 года. Этот закон наделил правительство весьма существенными полномочиями по реквизиции. В то же время он установил довольно строгие процессуальные условия для осуществления этих полномочий, а также предусмотрел, что владельцам реквизированного имущества должна быть выплачена компенсация, сумма которой будет определена судом присяжных в соответствующей области.

Суд исходил из предположения, что законодательство было принято для достижения трех целей, которые-позаимствовав терминологию Харлоу и Роулингса-демонстрируют сочетание проблем зеленого и красного света. Расширенные полномочия по реквизиции были направлены на повышение способности страны успешно вести войну; процедурные условия, позволяющие снизить вероятность того, что власть может быть использована произвольно; и положения о компенсации, позволяющие возложить расходы на ведение войны на все население, а не на немногих людей, у которых было отобрано имущество.

То, как судьи рассматривали этот вопрос, убедительно иллюстрирует, насколько размыты могут быть границы между буквальным и телеологическим подходами к толкованию законодательства. Нет ничего фантастического в том, чтобы утверждать, что необходимость платить за что-то, скорее всего, будет действовать как «ограничение» на готовность человека принять это; стоимость может действовать как стимул к приобретению. Однако Палата лордов отвергла такое толкование термина. Замечание лорда Моултона по этому вопросу было поверхностным, подразумевая, что буквальное значение «ограничения» просто не выдерживало такой конструкции: обязанность выплачивать компенсацию не может рассматриваться как ограничение. Это следствие взятия, но никоим образом не ограничивает его, и поэтому. имеют право на компенсацию, предусмотренную этим Законом.

Это скорее утверждение, чем объяснение. Объяснение этого вывода лучше всего дается в суждении лорда Аткинсона. Одним из способов охарактеризовать его рассуждения было бы то, что буквальное значение «ограничения» было обусловлено контекстуальным (или фоновым) принципом, вытекающим из строгого понимания верховенства закона, предназначенного для защиты собственности частных граждан: Общепризнанное правило для построения статута заключается в том, что, если этого явно не требуют слова статута, статут не следует толковать таким образом, чтобы отнимать собственность субъекта без компенсации.

Можно было бы альтернативно охарактеризовать его рассуждения (и здесь можно впасть в тогдашнюю ересь телеологической интерпретации) как «осмысление» Закона 1914 года и последующего регулирования, рассматривая их как средства устранения процедурных препятствий для эффективного ведения войны без ущерба для основного принципа, согласно которому ее стоимость должна нести вся страна.

В решении также рассматривался ряд вопросов более широкого значения. Лорд Аткинсон решительно отверг утверждение Генерального прокурора о том, что прерогативная власть и статусная власть, занимающиеся одним и тем же вопросом, могут сосуществовать-что они, как выразился Генеральный прокурор, «объединены» -и что правительство может выбрать, какую власть лучше всего подходит для его целей. Лорд Аткинсон считал, что понятие « слияние’ неуместно. Скорее, принятие статута: сокращает королевскую прерогативу, пока она действует, до такой степени, что корона может совершать только определенные действия в соответствии с положениями закона и в соответствии с ними, и что ее прерогативные полномочия на это приостановлены [98, 13].

Представление о том, что принятие статута приводит к тому, что затрагиваемая прерогативная власть в той или иной форме приостанавливается в соответствии с конституцией, разделялось не всеми членами суда. Лорд Данидин намекнул, что, по его мнению, прерогативная власть осталась в силе, но место, которое она сейчас занимала, явно уступало тому, которое занимали новые законодательные положения. Это различие не имеет большого функционального значения. Существенный момент, общий для обеих точек зрения, касается иерархической взаимосвязи между статутом и прерогативой. По этому вопросу лорд Данидин и лорд Аткинсон сошлись во мнении. В то время как лорд Данидин указал, что прерогатива сохранила некоторую степень конституционной разумности: «В равной степени очевидно, что если все основания для чего-либо, что может быть сделано с помощью прерогативы, охватываются статутом, то именно статут правит».

Обе точки зрения согласились бы с тем, что парламент правомочен прямо предусмотреть, что прерогативные полномочия, охватывающие вопрос, на который в настоящее время распространяются законодательные нормы, продолжают существовать параллельно с соответствующим законом. В решениях нет ничего, что указывало бы на то, что парламент может отменить прерогативу только путем явного приостановления соответствующих предварительных полномочий. Любое такое правило противоречило бы подразумеваемому аспекту отмены доктрины парламентского суверенитета. Если статут является высшей формой права по сравнению с прерогативой, и если существующие статуты должны уступить место, если они противоречат более позднему законодательству, было бы бессмысленно, если бы существующая прерогативная власть считалась более авторитетной, чем несистемный статут. И все же в аргументе «отсрочка» есть некоторая нелогичность. Не будет утверждаться, что Закон 1920 года, который внес поправки в закон, принятый в 1910 году, «приостановил» действие более раннего законодательства в том смысле, что положения 1910 года восстановили бы свою юридическую силу, если бы сам Закон 1920 года был отменен. Также нельзя утверждать, что Закон 1910 года сохранил правовой статус, хотя и уступающий Закону 1920 года. Скорее, предполагалось бы, что Закон 1910 года вообще больше не существовал. Казалось бы, странно, что прерогатива, власть общего права, должна обладать большей юридической долговечностью, чем законодательное положение, охватывающее тот же вопрос. Нелогичность, возможно, можно объяснить, предположив, что суды могли бы законно заключить, что парламент всегда будет (невысказанным) намерением, чтобы «приостановленная» прерогативная власть возобновлялась всякий раз, когда Акт отменял более ранний акт, который сам по себе приостановил действие прерогативной власти. Однако такие рассуждения трудно согласовать с ортодоксальным пониманием интерпретирующей роли судов.

Решение суда защищало суверенитет парламента как в политическом, так и в юридическом смысле. Правительство тогда имело лишь крошечное большинство в палате общин и было в меньшинстве в палате лордов. Было ясно, что некоторые депутаты от Лейбористской партии не поддержат ни один законопроект, направленный на прекращение полетов авиакомпании «Лейкер Эйруэйз», и что любой такой законопроект не получит широкой общественной поддержки. Неудивительно, что такая мера не была введена.

Этот принцип был дополнительно расширен в 1995 году в решении, касающемся управления системой компенсации за причиненный в результате уголовных преступлений ущерб. Совет по возмещению уголовных травм был создан в 1964 году для предоставления компенсации жертвам насильственных преступлений или их иждивенцам. Он был создан не в соответствии с законом, а в соответствии с прерогативой. Тогдашнее правительство лейбористов также обнародовало критерии, которые Совет будет использовать для оценки компенсации; критерии, в целом основанные на компенсации, которую человек получил бы, если бы она получила аналогичную травму в результате неправомерных действий. Примерно двадцать лет спустя парламент принял Закон об уголовном правосудии 1988 года. Разделы 108-117 заложили законодательную основу для существующей системы общего права. Однако эти разделы не были введены в действие немедленно. Скорее, в соответствии со статьей Закона министр внутренних дел был уполномочен устанавливать первоначальные критерии предоставления прав на основании закона «в тот день, который он может назначить». Правительство решило не осуществлять эту власть немедленно. В 1993 году правительство пришло к выводу, что существующая схема оказалась слишком дорогой. Следовательно, вместо того, чтобы использовать свою власть, тогдашний Министр внутренних дел Майкл Говард пришел к выводу, что он воспользуется своими прерогативами, чтобы внести изменения в первоначальную схему и ввести более дешевую систему. Правительство объявило в программном документе, что: «Положения Закона 1988 года теперь не будут выполняться. Соответственно, они будут отменены, когда появится подходящая законодательная возможность». Правительство сочло, что оно может внести поправки в существующую схему, не нарушая Закон 1988 года, поскольку не имели юридической силы до тех пор, пока министр внутренних дел не осуществил свои полномочия по их осуществлению [100, 17].

Профсоюз пожарных бригад оспорил это решение по различным основаниям, одним из которых было то, что министр внутренних дел пытался пренебречь законодательным ограничением своих прерогативных полномочий. Их аргумент был отклонен в Высоком суде, но принят в Апелляционном суде, который обосновал, что, хотя статья 171 не требовала, чтобы министр внутренних дел устанавливал схему на законной основе к какой-либо конкретной дате, она ограничивала прерогативные полномочия министра внутренних дел в отношении схемы, так что они больше не могли использоваться таким образом, чтобы противоречить намерениям парламента. Приняв статью 171, парламент официально утвердил схему прерогатив, введенную в 1964 году. Поэтому, если министр внутренних дел изменит схему, это будет противоречить пожеланиям парламента. Если бы правительство хотело ввести другие критерии предоставления прав, ему пришлось бы просить парламент отменить.

Решение Апелляционного суда впоследствии было поддержано Палатой лордов, хотя и большинством всего в три голоса против двух. Лорды Мастилл и Кит предположили, что еще не имела юридической силы и, следовательно, не могла ограничить прерогативные полномочия министра внутренних дел. Большинство 46 не согласилось с этим. Обоснование, лежащее в основе вывода большинства, лучше всего изложено лордом Ллойдом, который счел ошибочным предполагать, что вообще не существовала до тех пор, пока не была развернута власть: правда, они не имеют законной силы. Но это не значит, что они написаны в воде. Они содержат заявление о намерениях парламента, даже несмотря на то, что они не создают никаких принудительных прав. Министр внутренних дел имеет право отложить вступление в силу законодательных положений, но он не имеет права отклонять их или отменять, как если бы они никогда не принимались.

Вскоре после этого правительство объявило, что оно внесет законопроект об изменении существующей схемы. Законопроект был незамедлительно принят. Таким образом, этот эпизод дает нам пример практического действия конституции, полностью совпадающий с ее теоретической базой.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование наиболее актуальных проблем, возникающих при применении уголовного законодательства об ответственности за преступления, посягающие на конституционные права человека и гражданина, позволило обосновать необходимость установления уголовной ответственности за общественно опасные деяния, содержащиеся в главе 3 УК РК. Опираясь на значение прав человека в современном мире, являющихся выражением достоинства человеческой личности, одним из высших достижений человеческого общества, единственно возможным способом взаимоотношений человека с другими людьми, обществом и государством, одной из наибольших социальных и нравственных ценностей, обосновывается утверждение о том, что опасность для общества посягательств на основные права человека, диктующая необходимость их криминализации, обуславливается, в первую очередь, объектом посягательства. Общественные отношения, составляющие основу правового положения человека, требуют от государства всесторонней уголовно-правовой охраны ввиду их особо важного характера. Сама по себе направленность действия против общепризнанных, фундаментальных, неотъемлемых прав человека представляет собой достаточное основание для признания такого действия преступным.