II Бөлім. Неке институтының қазақстандық және мұсылман құқығы

0. 
   2.1.Мұсылман құқығы және Қазақстан Республикасы заңнамасына сәйкес
   
1. 
   некеге тұрудың шарттары мен тәртібі.
   
2. 
   
   

Мұсылмандық құқық жүйесі діни сипатқа ие. Құқықты заңшығарушылық салаларға бөлу мұсылман құқығына тән емес. Мұсылман құқығының негізінде Құранның, Суннаның (хадистер-Мұхаммед(с.а.у.) айтқан сөздері мен жасаған әрекеттері) заңды маңызға ие ережелері, сондай-ақ иджма мен қияс жатыр.

Сонымен қатар, Құран мен Суннаға түрлі түсінік беретін төрт заң мектептері − ханефиттік, маликиттік, шафииттік, ханбалиттік мұсылман құқығында зор маңызға ие. Құқықтың ең басты қайнар көзі ретінде жоғарыда аталған мектептердің негізін қалаушыларының (Абу Ханифа, Малик, Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии, Ахмад бин Ханбал) жазған еңбектері қарастырылады.

Мұсылман құқығының айта кетер тағы бір ерекшелігі ─ оның икемділігі, яғни бір мәселеге қатысты бірнеше шешім тәсілдерінің болуы және ағымдар арасындағы көзқарастардың әр-түрлі болуына жол берілуі.

Мұсылман құқығы әдет-ғұрыптардың (адаттар) пайдаланылуын шектейді. Егер де бір мәселе шариғатпен реттелмесе және шариғаттың өзінде тікелей адатқа сілтеме жасалған болса ғана адаттарды пайдалануға рұқсат етіледі. Мысалы мехир төлеу әдістерін анықтау барысында адат қолданылуы мүмкін.
Неке бұл ең алдымен еркек пен әйелдің одағы. Бұл анықтама екі құқықтық жүйеге де сәйкес келеді. Кейбір елдерде ресми мәртебеге ие болған біржынысты некелер ҚР азаматтық хал актілерін жазу (бұдан әрі АХАЖ) органдарында тіркелуге жатпайды, ал мұсылман доктринасы бойынша қылмыс болып табылады.

Некенің заңды табиғатына келер болсақ, мұсылмандық заңнамаға сәйкес неке, отбасын құрғаннан кейін ерлі-зайыптылар үшін құқықтар мен міндеттер туғызатын азаматтық құқықтық келісім болып есептеледі. Неке келісімі діни әдет-ғұрыптар сақталмаған жағдайда да заңды болып табылады, дегенмен де олардың сақталуы құпталады.¹

Мұсылман құқығы бойынша неке қию процедурасы әлдеқайда жеңілдетілген, ешқандай мемлекеттік тіркеуді талап етпейді. Некенің заңды деп танылуы үшін, неке қию туралы сөздер және сөздер айтылған уақытта және жерде сол сөздерді қабылдау ғана талап етіледі. Неке келісімі қойылатын талаптарға сәйкес келуі тиіс.

Мұсылман құқығы шариғаттың қойған талаптарына сәйкес мұсылмандардың арасында, сондай-ақ мұсылман емес тұлғалардың арасында қиылған некелерді заңды деп таниды. Мұсылман емес тұлғалар арасындағы некенің шариғат бойынша емес, діни немесе азаматтық нормаларға сәйкес қиылу мүмкіндігіне қарамастан, неке келісімін жасау барысында неке қию шарттары (некеге тұруға еркі, жақын туыстық қатынастардың болмауы, куәлардың болуы т.б.) мен тәртібі талаптары сақталған болса, мұсылман құқығы бойынша ондай неке заңды болып табылады. Мұндай жағдайда жоғарыда айтылған неке салдарынан туындайтын кез-келген даулар шариғат сотының қарауына жатқызылады. Мұсылман құқығы талап ететін жағдайларға сай келмейтін мұсылман емес тұлғалардың арасында қиылған некеден туындайтын даулар шариғат сотында қарастырылмайды. Ондай даулар ерлі-зайыптылар мүшесі болып табылатын дін ағымы ұстанушыларының құрған соттардың қарауына жатқызылуы мүмкін. Неке қимай бірге тұрудың кез-келген нысаны қылмыс болып саналады.

Мұсылман құқығында тек жалпы құқықтық мәселелерге ғана емес моральдік нормаларға да көңіл бөлінеді. Неке қатынастарының элементтерін рухани, физикалық және материалдық деп бөліп қарастыруға болады.

Қазақстандық заңнама некемен байланысты рухани қатынастар секілді адам өмірінің барлық жақтарын реттемейді. Қазақстандық заңнамаға сәйкес неке институты некені қию, ерлі-зайыптылардың жеке құқықтары мен міндеттері, ерлі-зайыптылар мүлкінің заңдық және шарттық режимі, некені бұзу мен оны заңсыз деп тану мәселелерін қамтиды.

Шариғат бойынша неке институтына неке қию, мехир (неке қию кезінде әйелге берілетін мүлік немесе ақша) мәселелері кіреді. Бұл институт шеңберінде бірнеше әйел алу, ерлі-зайыптылардың жеке құқықтары, ажырасу, некені заңсыз деп тану т.б.мәселелерімен байланысты ерекшеліктер реттеледі.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес некеге тұру некеге тұратын адамдардың тікелей қатысуымен АХАЖ органдарында жүзеге асырылады (13 б). Некені қию некеге тұруға тілек білдірушілер АХАЖ органына арыз берген күннен бастап бір ай мерзім өткен соң жүргізіледі. Дәлелді себептер болған жағдайда неке қиюды мемлекеттік тіркеу орны бойынша АХАЖ органы бір ай өткенге дейін неке қиюға, сондай-ақ осы мерзімді ұзартуға, бірақ бір айдан аспайтын мерзімге ұзартуға рұқсат етуі мүмкін.

Ерекше мән-жайлар болған кезде (жүктілік, бала тууы, бір тараптың өміріне тікелей қауіп төнуі және басқа да ерекше мән-жайлар) неке өтініш берілген күні қиылуы мүмкін.

Қазақстандық құқық бойынша талап етілетін некеге тұруға тілек білдіруші тұлғалардың тікелей қатысуы, мұсылман құқығына белгісіз нәрсе. Өйткені мұнда, неке өкіл жіберу арқылы жүзеге асырыла алатын азаматтық құқықтық келісімнің түрі ретінде қарастырылады. Өкілге (уакил) қойылатын талаптар төмендегідей:

• 
  Кәмелеттік жасқа толуы
  
• 
  Күнәхар болмауы
  
• 
  Психикалық аурудың болмауы
  

Некеге тұрушы еркек пен әйелдің өзара ерікті келісімі, неке жасына жетуі және некеге тұруға кедергі болатын мән-жайлардың жоқтығы Қазақстандық құқық бойынша некеге тұрудың шарттары ретінде қарастырылады (9б). Мұсылман құқығында некеге тұру кезінде некеге тұруға рұқсат берген келіннің қамқоршысының (уәли) және екі куәнің қатысуы міндетті. Бұрын некеде тұрған әйелдерге қатысты алдыңғы некеден кейін 4 ай 10 күндік «идда» мерзімінің өтуі міндетті.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес некеге тұруға тілек білдіруші тұлғалардың өзара келісімі некелік құқықтық қатынастардың тууына бағытталған болашақ ерлі-зайыптылардың алдын-ала келісілген еркін білдіреді. Некеге тұрушы тұлғалардың қалауы ерікті түрде болуы керек. Зорлық, алдау, күш көрсету т.б. заңға қайшы әрекеттер некенің жарамсыз деп танылуына әкеп соғады.

Шафи мектебі өкілдерінің көзқарастарына сәйкес некеге тұрушы тұлғалардың алдын-ала өзара келісімі барлық уақытта некені заңды деп танудың шарттарына жата бермейді. Мұндай келісім бұрын некеде тұрған кәмелеттік жасқа толған, ақыл есі тура еркек және әйел үшін қажетті болып табылады. Яғни некеге тұрушы тұлғалардың жоғарыда аталған категориясы ғана отбасы қатынастарының маңыздылығын толық көлемде түсінуге және некеге тұру барысында өз құқықтарын қорғауға қабілетті деп есептеледі. Бұл категорияға жатпайтын тұлғалар үшін неке келісімін талаптарды сақтай отырып әкесі немесе атасы жасай алады. Ал өзінің келісімінсіз қиылған некеге қыз қарсы болған жағдайда неке жарамсыз болып танылады.

Ханефи мектебінің өкілдері кәмелеттік жастағы ақыл есі толық қыз келісімін бермеген жағдайда некеге тұрмайда, онымен қоса, егер некеге тұрушы тұлғалар әлеуметтік жағдайы бойынша тең болса, қамқоршысының рұқсатынсыз-ақ некеге тұруға құқылы деген көзқарасты ұстанады. Мұндай келіспеушілік, төрт ағымның хадистерді түрлі түсінуі мен талқылауынан туындайды: «Уәлидің рұқсатынсыз әйелдің қиған кез-келген неке келісімі қарғыс атылған»¹, «Әйел әйелді күйеуге бермейді және әйел өз өзін күйеуге бермейді»². Мұсылман құқығында қыздың жақын туысы уәли болып саналады. Ол тізімге: әкесі, атасы, туған және туысқан ағалары, туған және туысқан ағасының балалары т.б.жатқызылады. Осы тәртіп бойынша әр келесі тұлға алдыңғысы болмаған жағдайда қамқорлыққа құқық алады.

Уәлиге келесі талаптар қойылады: еркін, ақыл есі толық, кәмелеттік жасқа толған, қамқорлығына алатын қыз қай дінді ұстанса сол дінді ұстанатын, біреудің күштеуімен әрекет етпейтін, некеге тұру кезінде еркінен айрылмаған немесе өзі тікелей некеге тұру қабілетінен айрылмаған ер адам болуы керек. Бұл талаптар қамқорындағы тұлғаның мүддесін толық қорғауға және өз құқығын қамқорындағы тұлғаға зиян келтіру үшін қолданбауға бағытталған. Уәлидің 2 түрі бар: уәли муджбир және уәли гайри муджбир. Қыздың келісімінсіз неке қию қолдау таппайды. Алайда уәли муджбир қойылған талаптарды сақтай отырып кейбір жағдайларда қамқорындағы тұлғаның келісімінсіз неке қия алады, ал уәли гайри муджбир ондай құқықтарға ие бола алмайды.

Келіспеушілігін айтып жеткізу міндетті емес, жылау т.б.әрекеттер арқылы келіспеушілігін білдіру жеткілікті. Некеге тұруға болашақ ерлі-зайыптылардың келісімі ғана емес, қыздың қамқоршысының да келісімі қажет. Ол мына хадисте айтылады: «Уәлидің рұқсатынсыз әйелдің қиған кез-келген неке келісімі қарғыс атылған». Сонымен қатар, некеге тұруға келісім бермеу күнә болып есептеледі және үш рет келісім бермеу өкілдік ету құқығынан айырып ол құқық келесі туысқанына өтеді.

Қазақстандық заңнама бойынша неке жасы міндетті талаптардың бірі, өйткені некеге тұру үшін белгілі дәрежедегі физикалық және психикалық жетілуі қажет. Неке жасы еркектер мен әйелдер үшін 18 жас болып белгіленген, бірақ тұлғаның неке жасына толмауы тіркелген некеге тұруға кедергі болса да, неке қатынастарына түсуге тыйым сала алмайды. Дегенмен де бұл салады заңның әсерін асыра бағалауға болмайды. 18 жасқа толғанға дейін тіркелген некеге тұруға тыйым салу, шындығында неке қатынастарына түсудің алдын ала алмайды.

Мұндай қатынастарды мемлекеттік тіркеуден бас тарту, шындығында ерлі-зайыпталар болып табылатын тұлғалардың құқықтарын бұзудан басқа еш нәрсеге әкеліп соқпайды. Сондықтан да ҚР Неке және отбасы туралы Заңының 10-бабы 2-тармағында дәлелді себептер болған жағдайда мемлекеттік тіркеу орны бойынша АХАЖ органдары неке жасын екі жылдан аспайтын мерзімге төмендетуі мүмкін.

Мұсылман құқығы бойынша жыныстық тұрғыда жетілген тұлға кәмелеттік жасқа толған болып есептеледі. Кәмелеттік жасқа толмаған тұлға өз мүддесін қорғауға қабілетсіз және некенің маңыздылығын толық түсінбейтін тұлға ретінде, өз бетінше некеге тұру құқығына ие бола алмайды. Бірақ мұсылман құқығында неке жасы нақты анықталмаған. Кейбір мұсылман елдері некеге тұрудың ең төменгі жас мөлшерін белгілеу мақсатында шаралар қолдануда. 1931 жылы кәмелеттік жасқа толмағандарға некеге тұруға тыйым салу мақсатында Таксис ал када (ел басының соттар юрисдикциясын анықтау және шектеуге құқығы) қағидасы алғаш рет Египетте қолданылды. Заң соттарға 18-ге толмаған еркектер мен 16 жасқа толмаған әйелдердің некеге тұру туралы арыздарын қабылдауына тыйым салды.

ҚР Неке және отбасы туралы Заңына сәйкес, біреуінің болса да басқа тіркелген некеде тұруы жаңа некеге тұруға кедергі болып табылады. Тіркелмеген неке некеге тұруға кедергі болатын мән-жайларға жатпайды. Бұл жағдайда моногамдық қағиданың заңды бекітілгендігін айтуға болады. Бұл европалық мәдениет және діни дәстүрмен байланысты. Ал мұсылман құқығы бойынша басқа некедегі тұлғаның жаңа некеге тұруға байланысты шектеулері тек әйелге ғана тарайды, ал еркектер ең көбі төрт некеде тұруға құқылы. Демек мұсылман құқығында полигамия танылады. Бұл мұсылман құқығының тағы да бір айырмашылығы. Бірақ исламның полигамияға жол беретіндігіне қарамастан мұсылман елдерінде көп некелілік кең тарамаған. Бұл бірнеше әйел алған еркектің барлық әйелдерін теңдей қамтамасыз талабымен түсіндіріледі. Некеге тұру кезінде әйел өзінің рұқсатынсыз басқа некеге тұрмауын талап ете алады, ал мұндай жағдайда әйелдің келісімінсіз қиылған неке жарамсыз болып табылады.

Сирия, Ирак секілді елдерде әйелдерге қатысты әділдік туралы Құранның барлық талаптарының сақталуын қамтамасыз ету мақсатында, кез-келген полигамды некені соттың міндетті тану процедурасы енгізілді. Бірақ бұл ереже керісінше полигамды некеге тыйым салуға әкелді, өйткені Пайғамбардан басқа ешкім бір некедегі бірнеше әйелге қатысты әділетті теңдікті қамтамасыз ете алмайды.

Қазақстандық заңнамада көп некелілікті қылмыс деп санауға ешқандай негіз жоқ. ҚР Қылмыстық Кодексінде полигамды некеге рұқсат беретін не тыйым салатын нақты норма да жоқ. Қазіргі таңда Қазақстанда 100 мыңнан астам екінші әйел ретінде тұрмысқа шығуға дайын қыздар бар, өйткені балалы болғылары келеді ал баланың заңды әкесі болуы керек. Көп некелілікке заңмен тыйым салынғандықтан көптеген қыздар некесіз бала табуда, ал туылған балалар жетімханада. Көп некелілік мәселесі тек Қазақстанда ғана емес, Европа мемлекеттерінде де туындап отыр.

Әдетте бірінші әйелмен еркек мүлік жинайды. Ал 30-35 жасындағы әйел бала туа алмайды. Сондықтан Қазақстаннан бала асырап алады. Европалық еркектің ойында «неге екінші рет некеге тұрмасқа» деген сұрақ туындайды. ҚР-да көпнекелілік туралы заңды енгізуді жақтайтындардың бірі мәжіліс депутаты Амангелді Айталы.¹

Бұл мәселеге байланысты басқа мемлекеттердің де құқықтық жүйесін мысалға келтіруге болады. Мысалы, Ресей Федерациясы Қылмыстық Кодексіне сәйкес полигамды неке көп жылдар бойы қылмыс болып есептелген. (1960ж. РСФСР ҚК 235-бабы) 1969 жыл 19 наурыз РСФСР Жоғарғы Соты Пленумының «жергілікті дәстүр қалдықтарын құрайтын қылмыстар туралы істер бойынша сот практикасы жөніндегі» мәлімдемесіне қарамастан РСФСР Қылмыстық Кодексінің 235-бабымен көзделген қылмыс құрамы, еркектің екі немесе бірнеше әйелдің әрқайсысымен ортақ шаруашылық жүргізе отырып әрқайсысымен бірге тұрғанына және тіркелген некенің болуына қарамастан орын алған.

1997 жылы 1 қаңтардан бастап Ресей Федерациясы жаңа Қылмыстық Кодексінің пайда болуымен қылмыстың жоғарыда аталған құрамы декриминализацияланды. Осыдан кейін Ресей Федерациясының кейбір субъектілері, әсіресе Калмыкия және Ингушетия Республикалары тарапынан полигамияны заңдастыру әрекеттері жасалды.

Ингушетия Президенті Ресей Федерациясы Конституциясының 235-бабы 4-тармағына (Конституцияның 132-бабына сәйкес отбасы заңнамасы Федерация және оның субъектілерінің ортақ басқаруына жатады) және шындығында көптеген мемлекеттердің еркек жынысты азаматтарының бірнеше заңды некеде тұратындығына сілтеме жасай отырып Ресей Федерациясы Отбасы Кодексінің біреуі болса да басқа тіркелген некеде тұрған адамдардың некеге тұруына тыйым салатын 14-бабына толықтыру енгізуді ұсынды. Президент «басқа тіркелген некеде» деген сөздерден кейін «егер Ресей Федерациясы субъектілерінің ұлттық заңында өзгеше көзделмесе» деген сөздерді қосуды ұсынды.

Бұл ұсыныс 1999 жылы Ресей Федерациясы мемлекеттік билік субъектілерінің заң шығарушы органдарының және Дума комитеттерінің талқылауына берілген болатын. Бұған жауап ретінде көптеген ресейлік орталық бұқаралық ақпарат құралдары, полигамияны заңдастыруға қатысты заң жобасының әйел құқықтарын бұзатындығын мәлімдей отырып, өз қарсылықтарын белсенді түрде білдірді.

Дегенмен де, көп некелілік кең тараған құбылыс. Оның заңды реттелмеуі және тіркелуіне тыйымның салынуы, керісінше, тіркелмеген некедегі әйелдің құқықтарының бұзылуына, заңмен қорғалмауына әкеп соғады.

Демек кез-келген мәселеге қатысты тыйым салу немесе шектеу әрекеттері мәселенің шешімі болып табылмайды, керісінше, заңсыз әрекеттердің, құқық бұзушылықтардың етек алуына себеп болады. Өйткені, тыйым салынған әрекетті тыйым салынғаны үшін әдейі істеу немесе ең болмағанда дәмін тату адамзат болмасына тән қасиет.

Жалпы неке қатынастарына байланысты ҚР Қылмыстық Кодексінде тек бір ғана бап көзделген. Онда былай делінеді: «еңбекке жарамды адамның еңбекке жарамсыз және материалдық көмекке мұқтаж жұбайын (зайыбын) асырау үшін сот шешімі бойынша төлем төлеуден үш айдан астам әдейі жалтаруы ─ айлық есептік көрсеткіштің екі жүзден бес жүзге дейінгі мөлшерінде немесе сотталған адамның жалақысының немесе екі айдан бес айға дейінгі кезеңде тапқан өзге де табысының мөлшерінде айыппұл салуға, не жүз жиырмадан жүз сексен сағатқа дейінгі мерзімге қоғамдық жұмыстарға тартуға не екі жылға дейінгі мерзімге түзеу жұмыстарына, не екі жылға дейінгі мерзімге бас бостандығын шектеуге, не алты айға дейінгі мерзімге қамауға жазаланады».

Неке институтының салыстырмалы сипаттамасына қайта оралайық. Мұсылман құқығы бойынша, некеге тұру кезінде әйелдерге қойылатын келесі бір талап ─ алдыңғы некеден кейін идда мерзімінің өтуі. Неке бұзылғаннан кейін әйел жүкті болатын болса идда мерзімі жүктіліктің соңына дейін созылады. Мұндай талап некеден кейін туылуы мүмкін баланың әкесін анықтау қажеттілігімен түсіндіріледі.

Қазақстандық заңнама тікелей ата-тегі бойынша және өзінен тарайтын жақын туыстардың (ата-аналар мен балалардың, атасының, әжесінің және немерелерінің), ата-анасы бір және ата-анасы бөлек әкесі немесе анасы ортақ ағалы-інілер мен апалы-сіңілілердің (аға-қарындастардың) арасындағы некеге тыйым салады. Жақын туыстардың арасында қиылған неке көптеген ауруларға себеп болуы мүмкін. Бұл биологиялық себептермен байланыстырылады. Адамдар бұл заңдылықты генетика өз талқылауын бермес бұрын-ақ байқаған болатын. Сондай-ақ, асырап алушылар мен асырап алынғандар арасында некеге жол берілмейді. Бұл әлеуметтік себептермен байланысты. Уақыт өте келе жақын туыстар арасында некені болдырмайтын табиғи себептер этикалық норма сипатына ие болды. Ата-ана мен баланың арасындағы неке моральдік түсініктерге де жат әрекет ретінде қабылданды. Ал асырап алудың бірден бір мақсаты, ата-ана мен баланың арасындағыдай қатынас орнату болғандықтан асырап алушы мен асырап алынғандар арасындағы некеге моральдік, заңдық тыйым салынды.

Некеге тұруға тыйым салынатын туыстар шеңбері мұсылман құқығында әлдеқайда кең. Некеге тұруға тыйым салынған тұлғалардың туыстық дәрежесі үшке бөлінеді:

1. 
   тікелей некеге тұрушының әкесі мен шешесі жағынан туыстары
   

1. 
   олардың ата аналырының туыстары
   

2. 
   қандас және қандас емес көкелері мен апайлары
   

Қазақстандық заңнама біреуінің болса да психикалық ауруының немесе ақыл-есі кемдігінің салдарынан сот әрекетке қабілетсіз деп таныған адамдардың арасында некеге тыйым салады. Мұны былай түсіндіруге болады, біріншіден, психикалық аурумен ауыратын тұлға некеге тұру келісімін жете түсіне алмайды. Екіншіден, медико-генетикалық түсініктер бойынша мұндай неке жақталмайды, өйткені рухани аурулар ұрпақтан ұрпаққа берілуі мүмкін. Сондықтан да әрекетке қабілетсіз тұлға тұрақты ремиссия кезеңінде өз әрекеттеріне жауап бере алғанның өзінде неке жарамсыз деп танылады. Некеге тұруға кедергі болатын мән-жайларға сот шешімі бойынша тұлғаны тек ресми түрде әрекетке қабілетсіз деп тану жатады. Тұлғаның психикалық бұзылуы сот шешімімен бекітілмеген болса да неке жарамсыз деп танылады, өйткені тұлға келісімнің ерікті түрде берілу керектігін жете түсінуге қабілетсіз болып табылады.

Шариғат бойынша бұл мәселенің реттелуі өзгешелеу. Аталған категориядағы тұлғалар некеге түсуші екінші тарапқа ауруы жөнінде хабар берген жағдайда некеге тұруға рұқсат етіледі. Бірақ некеге тұру әрекетін неке келісімін рәсімдеу кезінде мүліктік және басқа да құқықтарын қорғау мақсатында қамқоршы жүзеге асырады. Ауру адамның некеге тұруға келісім беруі талап етілмейді, өйткені медицина дәлелдегендей кейбір жағдайларда рухани ауруға шалдыққан тұлғалардың некеге тұруы олардың денсаулығына пайдалы әсер етуі мүмкін. Ал ақыл-есі кем тұлғалардың көбі некенің маңыздылығын түсіне бастауы мүмкін.

Жалпы исламда адамды некеге тұру құқығынан айыруға болмайды деп есептелінеді. Салыстырмалы түрде қарағанда екі құқықтық жүйеде де бұл категориядағы тұлғалардың белгілі бір шектерде некеге тұруға мүмкіндіктері бар.

Екі құқықтық жүйеге сәйкес аурудың бар екендігі хабарланбаған жағдайда неке жарамсыз деп танылады.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес некеге тұруға тілек білдіруші адамдарға медициналық, сондай-ақ медициналық-генетикалық мәселелер және репродукциялық денсаулық қорғау мәселелері бойынша консультация беру мен тексеруді мамандандырылған денсаулық сақтау мекемелері және некеге тұратын адамдардың екеуінің келісімімен ғана жүргізіледі. Тексерудің нәтижелері медициналық құпия болып табылады және тек тексеруден өткен адамның келісімімен ғана хабарлануы мүмкін.

Ерлі-зайыптылардың некені жарамды деп тануы мен танымауында діни көзқарастардың маңыздылығы мәселесіне байланысты мұсылман құқығы мен қазақстандық құқық арасында елеулі айырмашылықтар бар. Қазақстандық құқық дін мен құқықтың бөлінісі қағидасына сүйене отырып ерлі-зайыптылардың діни нанымдарына назар аудармайды. Ал мұсылман құқығы керісінше бұған көп көңіл аударады. Мұсылман еркек тек мұсылман әйелмен немесе китаби (христиан немесе иудей әйелмен) ғана некеге тұра алады.

Мұхаммед пайғамбардың отбасы өмірінен, кейіннен ислам дінін қабылдаған Рейхан және София есімді еврей әйелдерінің болғанын көруге болады. Ал мұсылман әйел тек мұсылман еркекпен ғана некеге тұра алады. Шариғаттың бұл нормасы әйелдің еркек тарапынан қамқорлыққа мұқтаждығынан келіп шығады. Мұсылман еркек өз дінінен бас тартқан жағдайда идда мерзімі аралығында исламды қайта қабылдамаса, оның некесі қарғыс атылған болып есептеледі.

Қазақстандық құқықта да мұсылман құқығында да қазіргі кезде уақытша неке деген түсінік жоқ. Ислам дінінің қалыптасуының алғашқы кезеңдерінде уақытша неке танылған, кейіннен тыйым салынды. Бүгінгі таңда шиит секілді кейбір мұсылмандық секталар уақытша некеге рұқсат береді. Дегенмен де сунниттік ағым ғалымдары уақытша некені жоққа шығарды.

Мұсылман құқығында шарт бойынша некеге тұру көзделген. Некеге тұру кезінде еркек немесе әйел «егер мінезі жақсы болса мен оны әйелдікке аламын» және т.б. секілді шарттарды талап етіп, кейіннен аталған шартқа сәйкес келмейтіндігі анықталса еркектің (әйелдің) некені жарамсыз деп тану мен некені жою арасында таңдау құқығына ие болады.

Некеге тұру кезінде шариғатта тікелей көзделмеген ерлі-зайыптылардың бір-біріне құқықтар немесе міндеттер тудыратын басқа да талаптар қоюлары мүмкін. Көріп отырғандай некеге тұрудың шарттары мен тәртібіне байланысты мәселелер қазақстандық құқық пен мұсылман құқығына сәйкес елеулі айырмашылықтарға ие.

2.2. Мұсылман құқығы және Қазақстан Республикасы заңнамасына сәйкес

некені бұзу және оның салдары.
Некені бұзу үшін қажетті жағдайлар мен процедура мәселесі қазақстандық және мұсылман құқығымен әр түрлі реттеледі. Жалпы некені бұзу мәселесіне қатысты екі құқық жүйесінің көзқарсатары әр түрлі. Мұсылман құқығындағы ажырасу мына хадисте көрініс табады: «Ажырасу ─ Алланың рұқсат еткен әрекеттерінің ішіндегі ең жиеркеніштісі».¹ Бұдан мынадай қорытынды шығаруға болады, ажырасу жалпы мәні бойынша адамды ұялтатын әрекет болып табылғанымен, барлық қажетті талаптар сақталған жағдайда некені бұзуға ешкімнің де кедергі жасауға құқығы жоқ. Ажырасу жалпы мәні бойынша ұятты әрекет болғанның өзінде некедегі тұлғалар үшін кейбір жағдайларда міндетті немесе мубах (жасалуы мен жасалмауында діни жағынан ешқандай тосқауыл болмаған, яғни жауапкердің еркіндегі іс әрекет) болып табылуы, кейде тыйым салынуы да мүмкін. Ажырасу, күйеуі әйелін қамтамасыз ете алмайтан немесе жыныстық қатынасқа түсуге қабілетсіз болған жағдайда, сондай-ақ әйелі шариғаттың міндетті талаптарын орындамаған жағдайда міндетті болып табылады. Жоғарыда айтылған алғашқы екі жағдайда еркектің некені бұзу міндеттілігі әйелі талап еткен жағдайда туындайды.

Бір некедегі әйелдерге қатысты теңсіздік мәселесі туындаған жағдайда некеге тыйым салынады. Мұндай тыйым автоматты түрде ажырасуға әкеп соқпаса да, діни көзқарас бойынша болымсыз әрекет болып есептеледі.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес неке АХАЖ органдарында немесе ерлі-зайыптылардың бірлескен өтініші бойынша сот тәртібімен немесе біреуінің өтініші бойынша бұзыла алады.

Мұсылман құқығында некені бұзудың екі тәсілі көзделген, біріншісі ─ тек еркектің құқығы бар некені бұзу тәртібі (талақ), екіншісі ─ қажетті талаптардың сақталуы жағдайында соттың некені тоқтатуы (әйелдің немесе басқа тұлғалардың талап-арызы бойынша), ол фисх деп аталады.

Талақ төрт түрге бөлінеді:

1. 
   некені бұзуға қатысты сөздердің айтылуы
   

1. 
   хулъя
   

2. 
   ант беру арқылы некені бұзу ( иляи )
   
3. 
   ерлі-зайыптылардың әрқайсысының туыстарынан құрылған төрелік тарапынан бұзылатын неке
   

Қазақстандық құқық мұсылман құқығымен салыстырғанда ерлі-зайыптылар арасында ажырасу көлемін шектемейді. Ерлі-зайыптылар некені бұзғаннан кейін өз араларында шектеусіз мөлшерде неке қиюға құқылы.

Шариғат бұзылған некені қайта қалпына келтіру мүмкіндігіне байланысты некені екіге бөледі: толық (баин) және қалпына келтірілетін (раджии). Бірінші топтағы некелерге үш реттік ажырасу, ерлі-зайыптылардың арасында жыныстық қатынасқа дейінгі ажырасу, хулъа жатады. Идда мерзімі аяқталғанға дейінгі қалған барлық некелер екінші топтағы некелерге жатады. Идда мерзімі аяқталғаннан кейін раджии ажырасуы баин ажырасуына ауысады.

Идда мерзімі өткенге дейін ерлі-зайыптылар раджии ажырасуынан кейін өз араларында некені қайта қиюлары мүмкін.

Баин ажырасуынан кейін неке келісімін жасасу, әйелі екінші рет некеге тұрған және осы неке болашақта бұзылған жағдайда ғана болады. Бұл норма маңызсыз себептер бойынша еркектердің асығыс шешім қабылдауынан сақтауға бағытталған.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес некені бұзу үшін талап етілетін ең басты негіз ─ ерлі-зайыптылардың өзара келісімі болып табылады. Ерлі-зайыптылардың біреуінің некені бұзуға келісімі болмаған жағдайда, егер, сот ерлі-зайыптылардың одан әрі бірлесіп өмір сүруі және отбасын сақтауы мүмкін еместігін анықтаса, неке сот тәртібімен бұзылады.

Мұсылман құқығы бойынша еркектің некені бұзу туралы сөзі немесе соттың шешімі басты негіздер болып табылады. Талақ тәртібімен некені бұзу үшін еркектің әйелімен ажырасу ниетін тікелей көрсететін «бұдан былай сен менің әйелім емессің» сияқты сөздерді айтуы жеткілікті. Мұндай жағдайда некенің бұзылғандығы «айқын» және кез-келген жағдайда заңды болып табылады. Айтылған тәртіпте некені бұзудың бір ғана ерекшелігі, некенің бұзылғандығын аффект (жан күйзелісі) халінде жариялау.

Сот, некені бұзу туралы шешім шығаруы үшін алдын-ала арнайы ескертілген себептердің болуы керек.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес АХАЖ органдарында некені бұзу кәмелетке толмаған ортақ балалары жоқ және ерлі-зайыптылардың некені бұзуға өзара келісуі жағдайында жүргізіледі (16б). АХАЖ органдарының рөлі некенің бұзылғандығын тіркеумен ғана байланысты, некені бұзу себептерін анықтауға құқығы жоқ. Ерлі-зайыптылардың біреуінің өтініші бойынша, егер ерлі-зайыптылардың екіншісін сот хабар ошарсыз кеткен, әрекетке қабілетсіз деп таныса, қылмыс жасағаны үшін кемінде үш жыл мерзімге бас бостандығынан айыруға сотталса, неке АХАЖ органдарында бұзылады (16б). Мұндай жағдайда ерлі-зайыптылардың ортақ кәмелетке толмаған балаларының болуы маңызды емес. Жауапкер болып табылатын тұлғаның келісімінің де құқықтық маңызы жоқ, өйткені хабар ошарсыз кеткен деп танылған тұлғаның келісімін алу мүмкін емес. Ал әрекетке қабілетсіз деп танылған тұлға өз еркін білдіре алмайды. Қорғаншысының да мұндай жағдайда келісім беру құқығы жоқ, себебі бұл жағдай әрекетке қабілетсіз тұлғаның еркінің орнын толтыруға жол берілмейтін жеке қатынастармен байланысты. Қылмыс жасағаны үшін сотталған тұлғаның да келісімі міндетті емес. Неке оның қатысуынсыз да бұзыла береді.

Шариғат бойынша некені бұзу құқығы тек еркек пен сотқа берілген. Әйел некенің бұзылғандығын жариялау құқығына ие болмағанымен де арнайы ескертілген себептер орын алған жағдайда сотқа жүгіне алады. Ал келесі жағдайларда әйелге сот тәртібімен некені бұзу құқығы да берілмейді: шариғатқа сәйкес, еркек неке және идда мерзімі кезінде әйелді материалдық жағынан қамтамасыз етуі керек, некеге тұру кезінде кейде өте үлкен мөлшерде болатын мехир төлеуі керек. Осылайша еркек некенің сақталуында экономикалық мүдделі болады. Некені бұзуда әйелдің құқықтарын шектейтін екінші бір себеп, мұсылман құқығы бойынша неке бұзу процедурасының өте жеңіл болуы, өйткені әйел өзінің болмысындағы жоғары дәрежедегі эмоционалдылығы салдарынан аса маңызды емес негіздер бойынша ойланбай, асығыс шешім қабылдауы мүмкін.

Қазақстандық заңнамаға сәйкес АХАЖ органдарында бұзылатын неке азаматтық хал актілерін жазу кітабында некенің бұзылғандығы мемлекеттік тіркелген күннен бастап, ал неке сотта бұзылған жағдайда соттың шешімі заңды күшіне енген күннен бастап тоқтатылады.

Ал мұсылман құқығында, ең алдымен тараптардың некені бұзу туралы шешімдері қорытынды шешім болып табылатындығы немесе табылмайтындығы анықталады. Баин тәртібіндегі некені бұзу бірден жүзеге асырылады. Раджии тәртібі бойынша неке идда мерзімінің өтуі бойынша бұзылған болып есептеледі. Идда мерзімі аяқталғанға дейін неке толық болмайды, өйткені некенің бұзылғандығы жарияланғаннан кейін және идда мерзімі аяқталғанға дейін еркек пен әйелдің жыныстық қатынасқа түсуіне тыйым салынған.

Мұсылман құқығы бұл норманы Құранның мына аятына сілтеме жасай отырып негіздейді: «еркек татуласуды қалайтын болса оларды қайтарғаны ол үшін абырой». Некенің бұзылғандығын бір рет жариялау идда мерзімінің аяқталуымен некенің бұзылғандығын білдіреді.
Идда мерзімі аяқталғанға дейін неке бұзылған боп есептелмейтіндіктен, белгіленген мерзім өткен уақытқа дейін еркек неке келісімін қалпына келтіруге құқылы. Бұл үшін некені қалпына келтіру ниеті айқын көрініс табатын «мен сені қайтарып алдым және т.б.секілді» сөздердің айтылуы жеткілікті. Мұндай жағдайда некені қалпына келтіру кезінде әйелдің келісімі талап етілмейді. Мұсылман құқығы айтылған норманы мына аятпен негіздейді: «еркек татуласуды қалайтын болса оларды қайтарғаны ол үшін абырой». Идда мерзімінің аяқталуымен неке бір рет бұзылды деп жарияланса некенің бұзылғандығы қорытынды шешім болып табылады.

Ибн Аббас, Тавус, Ибн Исхак секілді кейбір муджтахидтердің (мұсылман құқығы мәселелері бойынша өз бетінше шешім шығаруға құқылы имамдар) көзқарастарына сәйкес бір уақытта жарияланған ажырасудың үшеуі де раджии ажырасу болып саналады. Сондай-ақ, әйел күйеуінен өзінің жеке мүлкінен беретін сыйлығы үшін некенің бұзылуын сұрай алады. Еркек өз келісімін бере отырып сыйлықты қабылдауы немесе некені бұзуға келісім бермеуі мүмкін. Әйелдің өтініші бойынша некені бұзу (хул) баин тәртібіндегі неке бұзу болып табылады. Әйелдің күйеуіне беретін сыйлығы шариғаттың тауарға қойған талаптарына сай келуі тиіс.

Мұсылман құқығында орны мен уақыт белгіленетін неке бұзудың келесі бір түрі ─ некені шартты бұзу да орын алады. Мысалы, еркек әйеліне «1999 жылы 8маусымда неке бұзылды» деп айтуы мүмкін. Мұндай жағдайда белгіленген мерзімнің толуынша неке бұзылды деп есептеледі. Егер еркек «сенің әкеңнің үйінде неке бұзылды» деп айтса, әйел әкесінің үйіне кірген уақытта неке бұзылған болып есептеледі.

Мұсылман құқығында неке-азаматтық құқықтық келісім болып табылатындықтан, некеге тұруға және оны басқа да тұлғалардың бұзуына құқық беру уәкілеттілігі еркекке беріледі, бірақ әйелге де неке бұзу құқығы берілуі мүмкін. Кепілдік туралы азаматтық-құқықтық нормаларға сәйкес еркек өзінің сенім білдіруші тұлғасын неке бұзу құқығынан айыруы мүмкін. Еркек әйелге некені бұзу құқығын берген жағдайда бұл құқық ұсыныс жасалғаннан кейін тікелей жүзеге асырылуы тиіс, яғни некені бұзу құқығы мен ажырасу арасында әйел басқа заңды маңызға ие әрекеттер жасамауы тиіс.

Қазақстандық құқық та мұсылман құқығы да отбасын нығайтуға мүдделі. Осыған байланысты екі құқықтық жүйеде де ерлі-зайыптыларды татуластыру мақсатындағы институттар көзделген. Қазақстандық заңнаманың бұл жағдайда маңыздылығы, ерлі-зайыптылардың біреуінің некені бұзуға келісімі болмаған жағдайда, сот ерлі-зайыптыларды татуластыруға шаралар қолданып және белгілі бір мерзім тағайындай отырып істі қарауды кейінге қалдыру кезінде көрініс табады. Мұсылман құқығында ерлі-зайыптыларды татуластырумен түсініспеушіліктің себептерін анықтап, ерлі-зайыптыларды татуластыру үшін шаралар қолданатын екі жақ отбасыларының өкілдері айналысады. Ал отбасын сақтап қалу мүмкін болмаған жағдайда некені бұзу жүзеге асырылады.

Бұл институт келесі аятқа негізделеді: «Егер де екеуінің арасының ашылуынан қауіптенсеңдер, еркектің ағайынынан бір төреші, әйелдің ағайынынан бір төреші жіберіңдер».¹

Автордың ойынша мұсылман құқығында көзделген татуластыру процедурасы әлдеқайда тиімдірек, өйткені туыстар ерлі-зайыптыларды татуластыруға ұтымды әсер ете алады, түсініспеушілікке негіз болған себептерді жақыннан, тереңірек анықтай алады. Ал ресми тұлға ─ сот, неке бұзуға себеп болған жағдайларды толық аша алмайды.

Шариғат бойынша некені бұзудың тағы бір түрі ант беру арқылы некені бұзу (иляи). Иляи ─ еркектің төрт айлық мерзім өткенге дейін әйелімен жыныстық қатынасқа түспеу туралы анты. Егер берген сөзінде тұратын болса төрт айлық мерзім өткеннен кейін сот әйелдің өтініші бойынша некені бұзады. Ал берген сөзінде тұра алмаса ант бұзушы деп танылады және ол үшін кінәсін өтеу міндетті болып табылады. Бұл да Құранның мына аятына негізделген: «Әйеліне жақындаспауға ант еткендер, төрт ай күтеді. (Егер төрт ай ішінде кәппарат төлеп) анттарын бұзса, шексіз Алла аса жарылқаушы, ерекше мейірімді. Егер олар талақ ниет етсе (төрт айға дейін антын бұзбаса, талақ болады). Расында Алла әр нәрсені естуші, білуші».¹

Күйеуі әйелін зинақорлықпен айыптаған немесе балаға қатысты әкелікті танымаған жағдайда және тағылған айыппен әйел келіспесе, бірақ қажетті дәлелдемелер ұсына алмаса, ерлі-зайыптылардың екеуі де Алланың атымен өзінің ақтығы үшін төрт рет ант ішеді. Ал ант етуден бас тартқаны жеңілген боп есептеледі. Ешқайсысы бас тартпай төрт рет ант етсе «әйел мен еркектің анты Алланың қарғысын мойындаумен» расталуы тиіс. Қарғысты мойындағаннан кейін неке соңғы ажырасумен бұзылды деп есептеледі.

Ерлі-зайыптылардың біреуінің немесе екеуінің діннен безушілік әрекеті некені тоқтатудың басты негіздерінің бірі болып саналады. Мұндай жағдайда неке идда мерзімінің аяқталуымен тоқтатылады. Егер діннен безген тұлға идда мерзімі аяқталғанға дейін дінін қайта қабылдайтын болса неке автоматты түрде қайта қалпына келтіріледі.

Егер ерлі-зайыптылардың біреуі некені бұзуға қарсылығы болмауына қарамастан АХАЖ органдарында некені бұзудан өзінің әрекеті не әрекетсіздігі арқылы жалтартса, некені бұзу туралы істер сот тәртібімен қаралады. Мұндай жағдайларда ерлі-зайыптылардың біреуіне сотқа жүгіну құқығын беру қажеттілігі шешімін таппаған сұрақтарға қатысты некені бұзу процесін жеңілдетумен байланысты. Ерлі-зайыптылардың екеуі де некені бұзуға келісімін берген жағдайда сот некені бұзудан бас тарта алмайды. Бұл жағдайда сот некені тек кәмелетке толмаған балалардың мүддесін қорғау мақсатында бұзады. Алайда бұл, сот балалардың мүддесін қорғау мақсатында отбасын кез-келген жолмен сақтап қалуы керек дегенді білдірмейді. Он жасқа толған бала пікірі егер бұл пікір оның мүддесіне қайшы келмейтін болса ескерілуге міндетті.

Осылайша неке институтының екі құқықтық жүйеге ─ мұсылмандық және қазақстандық заңнамаға сәйкес салыстырмалы сипаттамасы, оның ішінде некеге тұру мен некені бұзудың шарттары мен тәртібі жоғарыда қарастарылды.

Әрине, кез-келген құқықтық жүйенің өзіндік артықшылықтары мен кемшіліктері болады. Әдетте құқықтық жүйедегі кемшіліктер, дамушы мемлекеттер дамыған мемлекеттердің құқықтық жүйесіне еліктеп тұрғылықты халықтың менталитетіне тіптен сай келмейтін мемлекеттің заңдарын өз мемлекетіне енгізген жағдайда туындайды. Сондықтан да, әр мемлекет халықтың, жалпы адамзат баласының болмысын ескере отырып заңнаманы да соған қарай сәйкестендіруі тиіс.

III Бөлім. Неке қатынастарындағы өзекті мәселелер.

3.1. Неке қатынастарындағы коллизиялық мәселелер.

Бұл нормалар тек жоғарыда аталған Декларацияда ғана емес, барлық дерлік мемлекеттердің Ата заңында көзделген. Мысалы АҚШ, ҰБ, Германия, Франция сияқты жетекші елдер ең алдымен адам және адам құқықтарына көңіл бөледі.

Отбасы құқығының материалдық-құқықтық нормалары әр мемлекетте әр түрлі болғандықтан бұл салада шетелдік элементпен күрделенген құқықтық қатынастарды шешу барысында, тәжірибеде көптеген қайшылықтар туындайды. Отбасы-неке қатынастарын реттеуге тек экономикалық ерекшеліктер әсер етіп қоймай, сондай-ақ, әр мемлекеттің өзінің әдет-ғұрпы, салт-дәстүрі, ұлттық, діни ерекшеліктері де едәуір әсер етеді. Алайда әр мемлекет қандай да бір мәселені шешу барысында, сол мемлекеттің Конституциясына сәйкес шешім шығаруы тиіс. Бұл орайда ҚР Конституциясын айта кету қажет. Оның 1-бабының 1-тармағында былай делінген: «Қазақстан Республикасы өзін демократиялық, зайырлы, құқықтық және әлеуметтік мемлекет ретінде орнықтырады, оның ең қымбат қазынасы адам және адамның өмірі, құқықтары мен бостандықтары». Бұл тек ҚР-ның Конституциясында ғана емес, ең алдымен Адам құқықтарының жалпыға бірдей Декларациясының 1-бабында, жетекші елдердің Конституцияларында, халықаралық конвенцияларда, адам құқықтарын маңызды деп есептейтін кез-келген елдің заңдарында көзделген.

Заң мен сот алдында жұрттың бәрі тең. Тегіне, әлеуметтік, лауазымдық және мүліктік жағдайына, жынысына, нәсіліне, ұлтына, тіліне дінге көзқарасына, нанымына, тұрғылықты жеріне байланысты немесе кез-келген өзге жағдаяттар бойынша ешкімді ешқандай кемсітуге болмайды.

Нақты отбасы-неке қатынастарына байланысты, неке мен отбасы, ана мен әке және бала мемлекеттің қорғауында болады делінген.

Отбасы-неке қатынастарында қандай да бір мәселеде ерлі-зайыптылардың құқықтары тең. Әлеуметтік, нәсілдік, ұлттық, тіл және діни белгілері бойынша азаматтардың құқықтарын шектеудің кез-келген нысандарына тыйым салынады.

Дегенмен де, кейбір мемлекеттердің отбасы құқығында басымдылық ер азаматқа беріледі, отбасында әйел мен еркектің құқықтарының теңсіздігі біршама мемлекеттерде әлі күнге дейін сақталуда және осындай мемлекеттердің Азаматтық Кодексінде еркекке әйелдің мүлкін иеленуге құқық беретін неке шарты бекітілген. Отбасы-неке қатынастарында мүліктік қатынастар маңызды болып табылады. Осы мүлікке байланысты едәуір коллизиялар туындауы мүмкін. Кейбір елдерде мүліктік қатынастар еркектің жеке заңымен анықталады. Мұның да Адам құқықтарының жалпыға бірдей Декларациясына қайшы келері сөзсіз. Әрине бұл мемлекеттердің азаматтарымен некеге тұру барысында коллизиялық мәселелердің туындамауы мүмкін емес. Мұндай мәселелер халықаралық құжаттарға сүйене отырып, бар болған жағдайда екі жақты немесе көп жақты келісімдер негізінде және әр мемлекеттің ішкі заңдарына сілтеме жасай отырып шешілуі тиіс.

Халықаралық жеке құқықта неке қиылған жер заңы (lex loci celebrationis) шешуші заң болып табылады. Некенің қиылған жерін анықтау оңай болғандықтан, тәжірибеде бұл заң тиімді болып саналады. Ал тиімсіз жағы, мүдделі тұлғалардың елінде неке қиюға кедергілер жасалатын болса, олар заң бойынша ондай кедергілер жоқ елдерде неке қиюлары мүмкін. Мемлекеттер мұндай оқиғаларды болдырмау мақсатында арнайы актілер, қаулылар қабылдады.

Lex loci celebrationis қағидасы Аргентина, Гватемале, Мексика, сондай-ақ кейбір ескертпелерімен ҰБ, Германия, Франция елдерінде қолданылады.

Неке қатынастарын реттейтін заңдарға жеке заң, яғни тұлғаның өз елінің заңы немесе тұлға азаматы болып табылатын елдің заңын жатқызуға болады. Тұлғаның жеке заңы қағидасы Норвегияда, Данияда қолданылады. Ал басқа елдердің барлығында азаматтық заң қолданылады.

Кейбір мемлекеттер жоғарыда аталған екі қағиданы араластыра отырып пайдаланады. 1902 жылғы неке туралы Гаага Конвенциясын ратификациялаған мемлекеттерде солай болды. Бұл Конвенцияға қатысушы мемлекеттерде діни нысанда жасалатын елдердің заңы бойынша қиылған некелер заңды болып еептеледі. Некеге тұру туралы 1978 жылғы Конвенция 1902 жылғы Конвенцияның орнын алмастырды. 1902 жылғы Конвенцияның айырмашылығы некенің нысанына қойылатын талаптарға өзгеріс енгізуінде. Екі Конвенция да неке нысанының некенің жасалу жер заңы бойынша анықталатынын бекітеді. Бірақ неке нысанының ерлі-зайыптылардың біреуінің елінің заңымен анықталу мүмкіндігінде ерекшелік бар. Бұған қоса Конвенцияда, бұл Конвенция қолдануға жатпайтын неке түрлері нақты көрсетілген. Бұл тізімге төмендегі неке түрлері кіреді:

• 
  тиісті түрде рәсімделмеген некелер
  
• 
  өлгеннен кейінгі неке
  
• 
  әскери билікпен рәсімделген неке
  
• 
  көлік құралдарының (ұшақ, теңіз кемесі) бортында қиылған некелер
  

Кейбір елдерде нәсілдік шектеулер қойылған, әр түрлі нәсілге жататын немесе әр түрлі дін өкілдері болып табылатын азаматтардың некеге тұруына тыйым салынған. Мұндай жағдайлардың барлығы Адам құқықтары жөніндегі Декларацияға мүлдем қайшы келеді. Декларацияның 16-бабында былай делінген: «Кәмелеттік жасқа толған еркектер мен әйелдер нәсілдік, ұлттық немесе нанымдық белгілері бойынша қандай бір шектеулерсіз некеге тұруға және отбасы құруға құқылы. Олардың құқықтары некеге тұру, некеге тұрған және некені бұзу кезінде де тең».

Некеге тұрудың заңмен көзделген басты талаптарының бірі болып табылатын неке жасына қатысты, яғни некеге тұрудың ең төменгі жас мөлшеріне байланысты, 1965 жыл 1 қарашадағы Бас Ассамблеяның Қарарын айта кету қажет. Онда ерекше рұқсат етуге болатын жағдайлардан тыс жағдайларда, некеге тұратын жақтардың біреуі 15-ке толмаса ол некені құруға жол берілмейді делінген.

Неке қатынастарында неке нысанына байланысты да коллизиялар туындауы мүмкін.

Көптеген елдердің заңдары бойынша полигамия (көп некелілік) танылмаса да, әлі күнге дейін кейбір Азия және Африка елдерінде көп некелілік заңды болып табылады. Қыз үшін қалың мал төлеу сақталған, кейбір елдерде әйелдің некеге тұру жасы өте төмен.

Неке жарамды, жарамсыз және даулы болуы мүмкін. Неке ерлі-зайыптылардың біреуі үшінші бір тұлғамен жарамды некеде тұрса, онда ол жарамсыз болып табылады.

Даулы некелерге, қандай да бір маңызды қателердің салдарынан немесе өтірік айтудың әсерінен қиылған некелерді жатқызуға болады.

Осылардың барлығы отбасы құқығында әйелдерді кемсіту, дискриминацияға ұшырауының бірден бір көрінісі.

Осындай жекелеген мысалдардан, басқа салалардағы секілді отбасы құқығында отбасы неке қатынастарын шешу қаншалықты қиынға соғатынын көруге болады. Әсіресе бұл түрлі мемлекеттердің азаматтары болса.

Бүгінгі таңда халықаралық ынтымақтастықтың, мемлекеттер арасында қарым-қатынастардың дами түсуіне байланысты ҚР азаматтарының шетелдік азаматтармен, шетелдік азаматтардың бір-бірімен отбасы-неке қатынастарына түсуі жиілей түсті. Мұндай некелердің нәтижесінде ата-аналар мен балалардың азаматтық мәселесі туындады.

Неке қатынастарындағы шетелдік элемент орын алған кезде қай мемлекеттің заңымен реттеледі және мұндай реттелу барысында қай мемлекеттің органы шешім қабылдауға құзыретті деген сұрақ әлбетте туындайды. Осы сұрақтардың барлығы да халықаралық жеке құқық саласына қатысты. Осындай мәселелердің шешілуі, қолданылуға тиіс елдің құқығын анықтауға көмектесетін арнайы коллизиялық нормалардың негізінде жүзеге асырылады.¹

Шетелдік элементпен күрделенген неке қатынастарына қатысты қолданылатын коллизиялық нормаларды әр түрлі қайнар көздерден табуға болады. ҚР-на қатысты айтатын болсақ бұл ең алдымен ҚР ішкі заңнамасы. ҚР «Неке және отбасы туралы» заңында коллизиялық нормалардан тұратын жеке бөлім бар.²

Отбасы заңнамасының құрамындағы қазіргі нормалардың бұрынғыларынан негізгі айырмашылығы ─ неке қатынастарында шетелдік құқықты қолдануға рұқсат ететіндігі. Бұл ұзақ уақыт бойы теорияда үстемдік еткен отандық халықаралық жеке құқықтағы кез-келген жағдайда отбасы қатынастарына қатысты тек қана отандық құқық қолданылуы тиіс түсініктерден шегінумен байланысты болды. Қазіргі таңда мұндай түсінік мүлдем ескірді және шетелдік құқықты пайдалану мүмкіндігі халықаралық жеке құқықтың жалпы қабылданған қағидаларына негізделеді. Әрине мұндай қолданыс процесінде қиындықтардың туындауы әбден мүмкін. Бұл ең алдымен шетелдік құқықтың мазмұнын бекітуге қатысты.

Халықаралық жеке құқық теориясында қолданылуға жататын шетелдік құқықтың құқықтық табиғатын анықтаудың екі түрлі тәсілі бар. Кейбір елдерде ол істің шындық жағдайларының бірі ретінде қарастырылады және оның мазмұны тараптармен дәлелденуі тиіс, ал ҚР да солардың қатарына жататын елдерде шетелдік құқық факт мәртебесіне емес құқық мәртебесіне ие.³ Бұл оның мазмұнын тараптар дәлелдемейтіндігін, құқық қолданушы органдардың бекітетіндігін білдіреді. Шетелдік құқықтың мазмұнын бекіту оның қолданылуын жүзеге асыратын құзыретті мемлекеттік органның міндеті. Құзыретті органдар шетелдік құқықты оның ресми талқылауына, қолдану тәжірибесіне және тиісті шетелдік мемлекеттің доктринасына сәйкес қолдануға міндетті. Алайда біздің мемлекетте оның талқылауы, тәжірибесі мен доктринасы былай тұрсын, шетелдік заңның ресми текстінің алынуының өзі әлдеқайда қиынға соғады.

Шетелдік құқықты қолданатын сот, АХАЖ органдары және басқа да органдардың Әділет Министрлігі не Ішкі Істер Министрлігі немесе басқа да құзыретті органдар, мысалы, қандай да бір елдің елшілігі немесе мамандардың көмегіне жүгіне алатындығына қарамастан осы әрекеттердің барлығы қалаулы нәтижелерге әкелмейтін жағдайлардың да болуы мүмкін.

Шетелдік құқықтың мазмұны бекітілгеніне қарамастан кейбір жағдайларда оның қолданылуы ҚР жалпы тәртібіне қайшы келуі мүмкін. Мұндай жағдайда шетелдік құқықтың орнына ҚР заңнамасы қолданылады. Жалпы тәртіп туралы ереже негізінде, мысалы, белгілі бір ұлт өкілдері немесе әйелдердің құқығын шектейтін шетелдік отбасы заңнамасын қолдануға тыйым салынған.

Коллизияларды қолдану ережесіне қарамастан Неке және отбасы Заңының 212б. императивті норма бекітеді. Оған сәйкес басқа мемлекеттердің неке-отбасы заңдарының нормалары оларды қолдану ҚР заңдарына қайшы келген жағдайда қолданылмайды. Бұл жағдайда ҚР заңдары қолданылады.

Егер ҚР бекіткен халықаралық шартта ҚР неке және отбасы туралы заңдарында белгіленгенінен өзгеше ережелер белгіленсе, халықаралық шарттың ережелері қолданылады (213б.).

ҚР территориясындағы неке нысаны қазақстандық заңнамамен анықталады. Бұл коллизиялық норма шетелдік мемлекеттердің көбінде қабылданған реттеуге сәйкес келеді. Масылы, 1978 жыл 15 маусымда қабылданған халықаралық жеке құқық туралы Австрия Федеративтік заңына (ХЖҚ туралы Заң) (BGBI 304/1978)¹ сәйкес «мемлекет территориясының шеңберінде қиылатын неке нысаны ішкі нормалармен реттеледі. Шетелде қиылған неке нысаны некеге тұрушы тұлғалардың жеке заңымен реттеледі, алайда неке қию орны бойынша нысанын сақтау жеткілікті болып табылады» (16параграф).

ҚР неке және отбасы туралы Заңының 13б. сәйкес некеге тұратын адамдардың тікелей қатысуымен неке мемлекеттік АХАЖ органдарында қиылады. Некеге тұратын адамдардың біреуі АХАЖ органына келе алмайтын ерекше жағдайларда неке мұндай адамның тұратын жері бойынша қиылуы мүмкін.

Неке қию кезінде өкілдік етуге жол берілмейді.²

Келесі коллизиялық норма ҚР аумағында неке қиюдың ережелері, егер халықаралық шартта өзгеше көзделмесе, некеге тұратын адамдардың әрқайсысының некеге тұратын кезде қай мемлекеттің азаматы болса, сол мемлекеттің заңдарымен, осы Заңның 9-11 баптарының неке қиюға кедергі болатын мән-жайлар жөніндегі талаптарын сақтай отырып белгіленетіндігін көрсетеді.

Азаматтығы жоқ адамның ҚР аумағында некесін қию ережелері сол адамның тұрақты тұратын жері бар елдің заңымен белгіленеді.

ҚР-да қазақстандық азаматтар мен шетелдік азаматтар арасында қиылған, шетелдік азаматтардың өз араларында және әр түрлі мемлекет азаматтары арасында қиылған неке заңды болып табылады. Қазақстандық азаматтардың шетелдік азаматтармен некелесуіне біздің заңнамамен ешқандай тыйым салынбаған және мұндай неке үшін рұқсат алудың қажеттілігі көзделмеген.

Қазақстандық азаматтардың шетелдік азаматтармен некеге тұру процедурасы ҚР-ң Неке және отбасы туралы Заңымен реттеледі. Бұл Қазақстанда мемлекеттің отбасы заңнамасында көзделмеген шарттарды АХАЖ органдарының талап етуіне құқысы жоқ дегенді білдіреді.

Қазақстандық азамат (азаматша) пен шетелдік азаматша (азамат) арасында ҚР-да қиылған неке, шетелдік азаматтың елінің заңына сәйкес жарамсыз деп танылғанына қарамастан Қазақстанның бүкіл аумағында жарамды болып табылады. Мұндай жағымсыз мәселелерді болдырмау үшін осы мәселелерді қарастыратын халықаралық шарттар жасасқан жөн.

Батыстағы мемлекеттердің отбасы құқығында коллизиялық нормалары өзінің түрлілігімен ерекшеленеді. Некелік құқық қабілеттілік, яғни некеге тұруға берілген құқық, некеге тұру үшін кедергілердің болмауы мұның бәрі көптеген мемлекеттерде ерлі-зайыптылардың әрқайсысының жеке заңымен анықталады. Азаматтығы әр түрлі елдің азаматтарының арасында неке бұзылған жағдайда кейбір мемлекеттерде еркектің азаматтық заңы қолданылады.

Жалпы отбасылық құқықтық мәселелерге байланысты заңдарды унификациялауға байланысты әрекеттер өте күрделі және жүзеге асыру қиын болып табылады. Осыған байланысты 1902-1906 ж.ж. қабылданған Гаагалық конвенциялар, отбасы құқығында коллизиялық нормаларды қолданудың біркелкілігін қалыптастыру мақсатында жасалған алғашқы қадамдар болатын. Өкінішке орай бұл конвенцияларға қосылған мемлекеттер саны көп болған жоқ, сәйкесінше некеге тұру және бұзу, қорғаншылық және қамқоршылық мәселелерін реттеуге арналған бұл конвенциялар кең тараған жоқ.

ХIХғ. соңы XXғ. басында қабылданған қазіргі күнге дейін әрекет ететін Конвенцияларды айту қажет. Олар:

1. 
   1956 жылғы алименттік міндеттемелерге байланысты қолданылатын заң туралы Гаага Конвенциясы
   
2. 
   1956 жылғы алименттік міндеттемелер туралы істер бойынша шешімдерді тану мен орындау туралы Гаага Конвенциясы
   
3. 
   1958 жылғы некедегі әйелдің азаматтығы туралы Конвенция
   
4. 
   Некесіз туылған балалардың құқықтық жағдайы туралы Конвенция (Страсбург, 1975 жыл)
   
5. 
   1961 жылғы кәмелетке толмағандарды қорғауға байланысты қолданылатын құқық және құзырет туралы Конвенция
   
6. 
   1980 жылғы балаларды халықаралық ұрлаудың азаматтық аспектілері туралы Гаага Конвенциясы және т.б. жатады.
   

Тәжірибеде некеге тұрудан бұрын талап етілетін шарттар барлық мемлекеттердің құқықтық жүйесінде анықталған. Мұндай шарттарға төмендегілерді жатқызуға болады:

• 
  туысқандық қатынастың болмауы
  
• 
  үшінші тұлғалардың келісімі
  
• 
  неке жасына толуы және т.б.
  

• 
  неке жасына жету
  
• 
  некеге түсуге ниет білдіруші тұлғалардың жақын туыстық қатынаста болмауы
  
• 
  заңда көзделген аурулардың болмауы
  
• 
  ата-аналардың, қорғауша немесе оларды алмастыратын тұлғалардың берген рұқсаты
  

Некеге тұру үшін ең алдымен некеге тұрушы еркек пен әйелдің өзара ерікті келісімі қажет. Кейбір елдерде (Испания, Перу және т.б.) өкілетті адамға сенім хат беріп неке қиюға рұқсат етілетін болса, ҚР-да ондай өкілдікке жол берілмейді.

Неке қиюға кедергі болатын мән-жайларға некеге тұрушы азаматтардың біреуінің болса да тіркелген некеде тұруы жатады. Бұл Неке және отбасы туралы заңның 11-бабында көзделген. Сондықтан Қазақстандық азаматпен некеге тұрушы шетелдік азаматтың елінің заңы оған көп некелілікке рұқсат бергенімен, ондай неке ҚР-да жарамсыз болып табылады. ҚР-да ондай некені тіркеуін талап етуге ешбір шетелдік азаматтың құқығы жоқ. Кейбір мұсылман елдерінде (Түркия, Ирак) көп некелілікке жол берілмейді. Қазақстанда, бұрын тіркелген некеге тұрған тұлғалар (шетелдік азаматтар, азаматтығы жоқ тұлғалар) АХАЖ органдарына алдыңғы некенің тоқтатылғандығын дәлелдейтін құжаттар тапсыруы керек. Ол құжаттарға:

• 
  некенің бұзылуы туралы анықтама
  
• 
  ерлі-зайыптылардың біреуінің қайтыс болуы туралы анықтама немесе некені жарамсыз деп тану туралы сот шешімдері жатады
  

Шетелдік азаматтың заңымен неке қию үшін бекітілген кедергілер біздің елге беймәлім болса, ҚР-да бұл некені тіркеуге кедергі болатын мән-жайларға жатпайды (нәсілдік немесе діни шектеулер, некеге тұру үшін ата-анасының рұқсатының болмауы т.б. Мысалы, 1984 жылғы Алжир мемлекетінің Отбасы Кодексіне 31-бабына сәйкес мұсылман әйелге мұсылман емес еркекпен некеге тұруға тыйым салынады). Ал кейбір елдерде неке қию үшін толық шектеулер қойылмаса да, ішінара шектеулер қойылған. Мысалы, құзыретті органның рұқсатын талап ету.

Жоғарыда аталған неке қию үшін кедергі болып табылатын мән-жайларға жақын туыстық қатынастың болуы да жатқызылған болатын.

Бұл да әр мемлекетте әр түрлі анықталады. Бір мемлекеттің заңы бойынша жақын туыс ретінде ағалы-інілер мен апалы-сіңлілер белгіленген болса, екінші бір мемлекетте басқа да туысқандар жатқызылады. Ал ҚР-да жақын туыстар деп ата-аналар, балалар, асырап алушылар, ата-анасы бір және ата-анасы бөлек аға-інілер мен апалы-сіңлілер (аға-қарындастар), ата, әже, немерелер танылады.

Кейбір елдерде некеге тұрушы еркек пен әйелдің бір-біріне, денсаулығы жөнінде медициналық құжатты тапсыруы және оны көрсетуі талап етіледі. Ал ҚР заңнамасында ондай талап көзделмеген. Заңда тек, некеге тұруға тілек білдіруші адамдарға медициналық, сондай-ақ медициналық-генетикалық мәселелер және репродукциялық денсаулық қорғау мәселелер бойынша консультация беру мен тексеруді мамандандырылған денсаулық сақтау мекемелері және некеге тұратын адамдардың екеуінің келісімімен ғана жүргізілетіндігі, сондай-ақ тексерудің нәтижелері құпия болып былатындығы және ол некеге тұруға ниеттенген адамға, тексеруден өткен адамның келісімімен ғана хабарлануы мүмкін екендігі айтылған.

ҚР-да психикалық ауру немесе ақыл-есі кемдігінің салдарынан сот әрекетке қабілетсіз деп таныған адамдардың некеге тұруына жол берілмейді.

Осындай некеге тұру тәртібіндегі мемлекеттер арасындағы қайшылықтар, халықаралық шарттардың жасалуына себеп болды. Бұл қайшылықтар 1928 жылғы Бустаманте Кодексінде, 1978 жылғы неке қию және оны заңды деп тану туралы Конвенцияда, 1940 жылғы халықаралық азаматтық құқық туралы шартта рәсімделді.

Қазақстан шетелдік мемлекеттермен «азаматтық, отбасы және қылмыстық істер бойынша құқықтық көмек көрсету туралы бірнеше шарттар жасасты. Соның бір мысалы ретінде 1993 жылы 22-қаңтарда ТМД елдері төңірегінде қабылданған азаматтық, отбасылақ және құқықтық істер бойынша құқықтық көмек көрсету туралы көпжақты Конвенцияны айтуға болады. Жоғарыда аталған Конвенцияда былай делінген: «Некеге тұруға тілек білдіруші адамдардың некеге тұру тәртібі Келісуші тараптардың заңнамасымен анықталады, өзі азаматы болып табылатын елдің, ал азаматтығы жоқ тұлғалардың некеге тұру тәртібі тұрақты тұрғылықты жер заңымен анықталады». Тәуелсіз Мемлекеттер Достастығы шеңберінде некеге тұру тәртібі және басқа да неке және отбасы қатынастарына байланысты нормалар унификацияланған.

3.2. Жалған неке.
ҚР Неке және отбасы туралы заңына сәйкес жалған неке төмендегідей анықталады:

«Жалған неке отбасын құру ниетінсіз заңда белгіленген тәртіппен жасалған және ерлі-зайыптылардың құқықтары мен міндеттерін туғызбайтын неке».¹

Неке бұл ─ Неке және отбасы Заңымен бекітілетін әйел мен еркектің одағы ғана емес, тараптардың екеуіне де құқықтар бекітетін факт.² Дегенмен де некені жарамсыз деп танудың көп кездесетін негіздердің бірі жалған некеде тұру. Жалған неке, неке қатынастарындағы өзекті мәселелердің бірі болып табылады. Өйткені жалған неке, некенің пайда болуының басты себебі болып табылатын отбасын құру ниетінен мүлдем ауытқиды. Жалған неке нақты мақсаттарды көздейді мұрагерлікке салық төлеуден жалтару, тұрғын үйге құқық алу, ҚР азаматтығын алу және т.б.

Некенің жалғандығының негізгі белгісі оның қиылу мотиві емес отбасын құру ниетінің болмайтындығы. Сондықтан да егер де мүліктік немесе басқа да пайданы көздей отырып некеге тұрып, кейіннен отбасын құрған жағдайда ондай неке жалған неке ретінде қарастырыла алмайды. Өйткені бұл жағдайда пайдакүнемдік ниетпен қиылған неке туралы сөз қозғауға болады. Неке қию мотиві ешқандай да құқықтық маңызға ие болмайды, сол үшін мұндай неке жарамды болып есептеледі.

Ресми құжаттарда (төлқұжат, еңбек кітапшасы және т.б.) тіркелген неке мәртебесі өмір сүру мүмкіндіктерін анықтайды. Алғашқы кездерде некеде тұрмаған азаматтардың шетелге шығуына тыйым салынған немесе некеде тұрмаған еркек немесе әйелге бала асырап алуға рұқсат етілмеген жағдайлар да кездескен. Сондықтан да халық, мұндай проблемаларды шешудің жолын жалған некеден іздеген. Қазіргі кезде жалған неке стратегиясы көп жағдайларда ірі қалаларда тіркелу үшін қолданылды.

Жалған неке праблематикасы көптеген мемлекеттерде азаматтардың күнделікті өміріндегі механизмі, тәжірибесі және стратегиясы әлі де толық зерттелмеген.