Вестник Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева Серия Юридические науки. 2012 №2-3 (12-13)

На Западе за долгие годы у многих сложились образы и стереотипы, которые высмеивают и оскорбляют жителей Азии. Представитель одной из азиатских стран заметил: "Самым печальным из всего, что когда-либо происходило с Азией, была не физическая, а духовная колонизация", - и добавил: "Эта духовная колонизация пока еще не полностью искоренена в Азии, общества многих азиатских стран пытаются освободиться от нее" [1, 140].

Но, несмотря на это многие политические деятели, как Чрезвычайный и уполномоченный посол Сингапура в ООН, утверждают, что именно отказ от глобализации прав человека и провозглашение уникальных «азиатских ценностей», заложило основу для свойственного странам Азии понятия «прав человека» [2, 81].

Является ли утверждение «азиатские ценности» всего лишь способом оправдать нарушения прав человека жестокими режимами, которые получают поддержку благодаря быстрорастущему экономическому индексу этих государств? Что позволяет в конечном итоге игнорировать критику со стороны. Есть ли смысл в этом утверждении? Можно ли соотнести два понятия, «азиатские ценности» и права человека?

Мнения по поводу проблемы "азиатских ценностей" высказываются различные и даже прямо противоположные. "Навязывание вызывает протест и неудивительно, что раздаются справедливые требования о ревизии "устаревшей" Всеобщей декларации прав человека 1948 г., которая совершенно не учитывает традиционные ценности азиатских культур, а потому не удовлетворяет их политическим и культурным требованиям" - пишут одни [3]. "На Венской конференции десять лет назад правам человека противопоставлялись так называемые "азиатские ценности", пытавшиеся ставить интересы общества и общественной безопасности выше прав отдельной личности. Правительства настаивали на том, что приоритет должен быть отдан экономическому и социальному развитию, а гражданские и политические права - это производное. Сегодня эти аргументы в значительной степени ушли в прошлое" - возражают сторонники универсальных (в другой интерпретации "западных") ценностей и прав человека [4].

Таким образом, проблема «азиатской ценности» дает попытку рассмотреть основы прав человека, источники политической легитимности и соотношение между современностью и культурной идентичностью.

Сама идея прав человека в масштабах истории является очень молодой, свое начало она берет с новоевропейских версий теории "естественного права" XVII в., - европейская античность и средневековье идеи прав человека не знали. Но более широкой общественный и политический огласке идея универсальных прав человека подверглась лишь после Второй мировой войны, с принятием Всеобщей декларации прав человека 1948 г., во многом как реакция на ужасы войны и чудовищные преступления нацизма против человечности.

Противопоставление "азиатских ценностей" европейским началось лишь тогда, когда ряд стран Азии добились действительно впечатляющих успехов в экономическом развитии и повышении уровня жизни населения. До этого все азиатское, в том числе и ценности, нередко воспринималось как синоним отсталости, варварства и деспотизма, в том числе и лидерами азиатских стран. Характерный пример - борьба руководства маоистского Китая против конфуцианства, которое сейчас преподносится как один из столпов "азиатских ценностей" в политической риторике Китая наших дней. Спор об азиатских ценностях отражает серьезные геополитические сдвиги, появление новых центров силы и серьезные вызовы западной либерально-демократической идеологии. Тем самым его значение выходит далеко за рамки Азии.

Сами правительственные органы государств Азии дают следующие объяснения понятию «азиатские взгляды» в отношении прав человека:

Права человека как культурная особенность. Права человека возникают в контексте конкретных социальных, экономических, культурных и политических условий. Обстоятельства, которые побудили к институционализации прав человека на Западе, не совпадают - в Азии. В Белой книге Китая 1991 года говорится о том, что из-за огромных различий в истории, социальной системе, культурной традиции и экономическом развитии страны отличаются друг от друга в понимании и применении прав человека [5]. В Бангкокской правительственной декларации, одобренной в 1993 году на Азиатском региональном совещании для Всемирной конференции по правам человека в Вене, правительства согласились с тем, сто права человека «должны быть рассмотрены в контексте динамичного и развивающегося процесса международного нормотворчества, имея в виду значение национальной и региональных особенностей и различных исторических, культурных и религиозных традиций» [6].

Сообщество имеет преимущество в отношении отдельной личности. Важность сообщества в азиатской культуре не сопоставимо с европейским индивидуализмом. Соотношение индивидуализма и сообщества составляет основное различие между азиатскими и европейскими культурными «ценностями». Для Сингапура этот принцип является ключевым. Права человека и верховенство закона, в соответствии с «азиатским мировоззрением», являются индивидуалистическими по своей природе, и, следовательно, разрушительными для азиатского социального механизма. Увеличение количества насильственных преступлений, семейных разводов, отсутствие жилья и наркомания приводятся в качестве доказательства того, что Западный индивидуализм (в частности, американский) потерпел крах.

Социальные и экономические права ставятся выше гражданских и политических прав. Первостепенное значение для азиатского общества имеет социальные и экономические права и право на экономическое развитие, чем индивидуальные политические и гражданские права. Есть досыта и тепло одеваться были основными требованиями китайского народа, который так долго страдал от холода и голода [7]. В этой связи политические и гражданские права не имеют смысла для бедного и неграмотного народа при бедствующих и нестабильных условиях жизни. Право работников на создание независимых профсоюзов не является показателем стабильности и эффективности производства. Как только будут удовлетворены основные потребности людей, когда они будут сыты, одеты и образованы, общественный порядок будет стабильным, и каждый сможет свободно владеть своими политические и гражданские правами в полной мере. В тоже время, уровень экономического развития станет более благоприятным, если у руководителей будет возможность воспользоваться правом по ограничению индивидуальных политических и гражданских прав ради политической стабильности.

Права человека – вопрос национального суверенитета. Право нации на самоопределение включает в себя государственную юрисдикцию в отношении прав человека. Права человека являются внутренними делами государства, никто не вправе вмешиваться в них, ни другие государства, ни многонациональные агентства. Некоторые страны вмешиваются во внутренние дела других государств и навязывают свои собственные модели, используя двойные стандарты в области прав человека. Попытки Запада применить универсальные стандарты в области прав человека в развивающихся странах, маскируя их истинные цели, как культурный империализм и попытки препятствию развития азиатского чуда.

Вышеописанные утверждения еще раз доказывают, что «азиатские ценности» кардинально отличаются от европейских. Представления о правах человека зарождается в западной культуре и связано с определенными воззрениями на сущность общества и человека. Сторонники естественно-правовых теорий, выдвигавшихся в Новое время, ссылаясь на очевидность биологической тождественности человеческих индивидов, считали, что каждый человек "по естеству" обладает некоторыми неотъемлемыми, неотчуждаемыми правами, которые равны для всех. Это, прежде всего, по знаменитому утверждению основоположника либерализма Дж. Локка, "право на жизнь, свободу и собственность". Представления о правах человека развивались в рамках западной либеральной традиции и, согласно сложившимся под ее влиянием, ныне действующим международным стандартам, государство должно гарантировать три группы прав субъекта.

Права на независимость от власти: свобода веры, свобода вероисповедания и свобода совести, право на личную свободу, право на приобретение и неприкосновенность частной собственности, свобода передвижения по территории государства, тайна и неприкосновенность переписки, свобода слова и свобода мысли и объединения, право на неприкосновенность жилища, свободу выбора профессии и т. д. Это "права свободы", "права гражданских свобод", "гражданские свободы и права".

Права на участие во власти - "политические свободы и права" граждан: активное и пассивное избирательное право, право участвовать в управлении делами государства, право лично обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления и т. п.

Третья группа - это экономические, социальные и культурные права. Экономические, социальные и культурные права - это права на социальную помощь со стороны государственной власти. Данная группа прав характеризует правовое государство новейшего периода: право на образование, свободу любой творческой деятельности, право на интеллектуальную собственность, право на свободное использование своих способностей и имущества, право на социальную безопасность и защиту в условиях безработицы, право на благоприятную окружающую среду, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на жизнь, достойную человека и т. п. [8, 29-30, 241-242].

Заметим, что долгое время в качестве прав человека фигурировали только права гражданские и политические. Представление об экономических, социальных и культурных правах, так называемых "правах второго поколения", возникают позднее, в XIX-XX вв. и реализуются на практике они лишь в XX в. Долгое время в западной либеральной традиции единственными правами считались гражданские и политические. Принятие идеи "прав второго поколения" в западных странах встретило большое сопротивление и даже сейчас для многих западных мыслителей характерно достаточно скептическое и подозрительное отношение к социально-экономическим и культурным правам. В любом случае, в западной традиции гражданским и политическим правам отдается предпочтение. Например, ведущий политический философ современности Джон Ролз в своем основополагающем манифесте либерализма XX в. "Теория справедливости" говорит о "лексическом приоритете" гражданских и политических прав и свобод - то есть никакие компромиссы, ограничения их во имя экономической эффективности и т. д. недопустимы [9]. Когда идет речь о конфликте между "азиатскими ценностями" и правами человека, обычно имеются ввиду "права первого поколения", гражданские и политические, и то предпочтение, которое отдается им в рамках западной политической парадигмы. Идея же прав "первого поколения" базируется на характерных для западной культуры и мыслительной традиции глубоко индивидуалистических представлениях о том, что индивиды первичны, а общество вторично, и главное - это обеспечение безопасности индивидов от общества и государства с помощью некоей "защитной оболочки" прав.

В ряде восточноазиатских стран, в основном в 90-е годы прошлого столетия, были сформулированы, а затем и приобрели статус государственной идеологии, некоторые представления об "азиатских ценностям", прямо противопоставленные этим идеям о правах человека. Наиболее видными сторонниками "азиатских ценностей" явились некоторые высокопоставленные руководители Сингапура (прежде всего знаменитый сингапурский премьер Ли Куан Ю), Малайзии (не менее знаменитый премьер Махатхир Мохаммад) и Китая, хотя сходные идеи высказывались и представителями авторитарного руководства Филиппин и Индонезии. Универсальным правам человека они противопоставляют то, что можно было бы назвать "дальневосточными ценностями", ценностями ряда стран тихоокеанского побережья Азии, принадлежащих к культурному ареалу конфуцианской цивилизации. Именно так их называет Ли Куан Ю, объясняя, что он "имеет в виду Корею, Японию, Китай, Вьетнам", хотя и подчеркивает, что ценности Индии и испытавшей сильное индийское влияние Юго-Восточной Азии "близки к ним" [10].

На основе вышесказанного можно прийти к такому выводу о том, что азиатские общества значительно меньше, чем западные, ценят свободу и значительно больше - порядок и спокойствие. Их отличает уважение к власти. Во-вторых, что они высоко ценят коллективизм солидарность и отвергают индивидуализм. Интересам сообщества и общества в целом отдается предпочтение перед интересами индивида. Чрезвычайно большое значение придается семье. В-третьих, для них характерна большая приверженность традиционным нравственным ценностям, дисциплина, бережливость и высокая трудовая этика.

Дискуссия о соотношении "азиатских ценностей" и прав человека выводит на ряд фундаментальных проблем социальной и политической теории. Аргументы сторонников "азиатских ценностей" представляют собой нечто большее, чем пропагандистское прикрытие авторитаризма, и содержат значительное рациональное зерно.

Для решения поднимаемых в данной дискуссии вопросов необходима дальнейшая разработка актуальных проблем социальной и политической теории, прежде всего теории демократии и транзитологии, проблемы стабильности, соотношения культурной традиции и универсализма в развитии обществ.

Радикальные версии концепции "азиатских ценностей" базируются на ряде ошибочных исходных допущений и не выдерживают критики (так же как и радикальные прямолинейные варианты идеи "универсальных прав человека"). Однако вполне возможны умеренные версии концепции "азиатских ценностей", избегающие крайностей этой доктрины и в то же время сохраняющие ее сильные стороны. Эти версии могут быть совместимы с базовыми ценностями либерализма и прав человека. Однако теория либерализма, представления о правах человека также нуждаются в серьезной модификации в плане большего учета важности культуры и сообщества (начало этому уже положено современным "либеральным культурализмом").

Признание того, что каждое общество имеет как ценные, так и негативные аспекты, свобода критики их и, в то же время, открытость заимствованию позитивного должны стать нормой межцивилизационного диалога и социального реформирования.

2. Xiaorong Li. “Asian Values” and the Universality of Human Rights // Business and Society Review. 11 JUN 2004. - Issue 1. – 102p.

3. Колесников А. С. Кросскультурное взаимодействие в современном мире и диалог // Парадигма. Журнал сравнительной философии, №2, 2004. - http://paradigma.narod.ru/index.html

4. Human Rights Watch: отстоять Венские принципы. - http://www.hro.org/ngo/about/12-2_12_03.php

5. Information Office, Human Rights in China (Beijing: Information Office of the State Council of the People’s Republic of China, 1991

6. Bangkok NGO Declaration on Human Rights, 27 March 1993

7. Information Office publication Human Rightsin China.

8. Международный пакт о гражданских и политических правах // Права человека. Международный билль о правах человека. Организация Объединенных Наций, Нью-Йорк, 1995, С. 29-30; Матюхин А. А. Государство в сфере права. - Алматы, 2000, С. 241-242.

9. Джон Ролз. Теория справедливости. - Новосибирск, 1985.

10. Amartya Sen, "Human Rights and Asian Values," The New Republic, July 14-July 21, 1997, http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/sen.htm.

Ни один законодатель не может предусмотреть и учесть все многообразие существующих и складывающихся общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Развитие общественных отношений происходит постоянно, поэтому пробелы в праве неизбежны.

Пробелы в праве обычно возникают по нескольким причинам: во-первых, в виду погрешностей, допущенных в процессе принятия нормативно-правового акта, во-вторых, в виду перманентного развития. Неурегулированность каких-либо явлений правом становится проблемой ввиду того, что между возникновением потребности в правовом регулировании, осознание этой потребности и принятием соответствующих правовых решений лежит значительный отрезок времени. При этом правоприменяющие органы не могут отказаться от принятия решения по причине неполноты законодательства.

В теории права используются несколько дефиниций: пробелы в праве, пробелы в законе. Однако с точки зрения современного правопонимания «пробел в праве» включает в себя дефиницию «пробел в законе» в литературе повсеместно используется понятие «пробел в праве». В юридической литературе пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования. Пробел в законе – это полное или частичное отсутствие во всем массиве действующего законодательства правовой нормы, необходимой для полноценного решения вопроса, входящего в сферу правового регулирования.

Одним из способов восполнения и преодоления пробелов в праве является применение аналогии права и аналогии закона. Применение аналогии означает сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Аналогия закона применяется когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Аналогия права применяется когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права.

Ликвидировать пробел в праве возможно в рамках преодоления пробела, восполнения пробела и устранения пробела. И в рамках данного вопроса в теории права возникает много споров. Так как одни отстаивают возможность устранения пробелов посредством нормотворчества, другие же признают за судами ограниченные но все же правотворческие полномочия. Именно из вопроса пробелов в праве и роли судебных органов в преодолении и восполнении пробелов возник вопрос возможности правотворчества судебных органов.

Право, как и всякое явление в жизни, подвергается постоянным изменениям. К закону предъявляются требования стабильности, а известная гибкость и подвижность судебной практики необходима для творческого понимания и применения закона. Однако, как отмечают авторы, судебной практике так же, как и закону свойственна стабильность. Судебная практика создает возможность предвидения судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или неясно трактуемых законом. Между тем, как отмечает С.И. Вильнянский, такое предвидение устраняет лишние споры.

Содержание того или иного правового явления всегда является одним из основных критериев, определяющих правовую природу явления, отражающих ее сущностные характеристики. Поэтому будет целесообразным рассматривать судебную практику с ракурса ее содержательной стороны. Но и в этом вопросе у авторов сложились достаточно противоположные мнения.

Так, С.Н. Братусь определяет содержание судебной практики как конкретизацию правовых норм. По определению, данному автором, под конкретизацией стоит понимать «процесс выработки положений, определений, понятий, их сочетание и суммирование, которое только и дает конкретное в его полноте»[1,С.17]. Процесс конкретизации возник вследствие «повышения степени абстрактности правовых норм по мере их исторического развития» [1].

Как правильно отмечает С.Н. Братусь, правовые нормы в своем развитии прошли большой путь. На начальном этапе развития общества они имели по большей части казуальный характер, но в дальнейшем нормы получали все более общий и абстрактный характер.

В соответствии с данным обстоятельством нетрудно проследить диалектику этого развития и сделать вывод, что по мере возрастания степени обобщенности и общеобязательности правовых норм все более затруднительным становился процесс их правильного и точного применения[2].

Толкование – необходимая предпосылка акта применения закона, конкретизация – необходимый компонент этого применения[3]. Как мы видим, конкретизация нормы права тесным образом связана с процессом ее толкования, поэтому считаем необходимым рассмотрение форм и видов уяснения и разъяснения смысла правовой нормы.

Большинством авторов толкование рассматривается как необходимый и важный элемент правореализационного процесса, в частности правоприменения. Для того чтобы применить норму права к конкретному отношению, нужно совершенно точно установить содержание нормы, ее смысл и значение. Толкование права – это сложная и многогранная деятельность различных субъектов, представляющая собой интеллектуальный процесс, направленный на познание и разъяснение смысла правовых норм.

По поводу определения и содержания толкования права в литературе существуют различные мнения. Одни авторы понимают под этим лишь уяснение, другие полагают, что содержание толкования норм права составляет их разъяснение, третьи определяют толкование как единство того и другого. Представляется, что третья точка зрения является более предпочтительной, так как в первом и во втором мнении очевиден односторонний подход[4].

Одни авторы придерживаются мнения, что в толковании нуждается любой закон, в то время как ряд зарубежных авторов считают, что толкование имеет смысл в определенных случаях при неясности и противоречивости законов, а если смысл закона не вызывает сомнений, толкование не требуется[2].

Первым элементом толкования является – уяснение. Оно характеризует гносеологическую природу толкования, направленного на познание права. Толкование – уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. При уяснении смысла толкуемой нормы права применяются различные способы и приемы, которые обеспечивают процесс познания. Здесь используются грамматический, логический, историко-политический и системный способы толкования.

Разъяснение – вторая часть процесса толкования, которая зачастую прямо следует за уяснением и является объективизацией предыдущей интеллектуально – волевой деятельности. Эта сторона деятельности по толкованию адресована уже не себе, как при уяснении, а другим участникам отношений. При разъяснении объективируются результаты первой части процесса, данные результаты находят отражение в виде акта толкования.

Толкование правовых норм преследует цель выяснения действительного смысла нормы, который имел в виду сам законодатель. Свою волю, законодатель формулирует посредством языка. Поэтому словесное выражение его воли может не всегда совпадать с ее действительным содержанием, результатом толкования должна быть однозначность и полная ясность смысла нормы права. Особенность толкования по объему обусловлена его связью с конечным результатом уяснения и разъяснения смысла правовой нормы, от которого зависит практический эффект толкования. В связи с результатом толкования различают буквальное (адекватное), расширительное (распространительное) и ограничительное.

Некоторые авторы отождествляют процесс конкретизации и толкования – «никаких специфических мыслительных процессов в ходе конкретизации норм права, кроме процессов толкования, нет» [5]. Другие авторы конкретизацию и толкование рассматривают как различные явления.

Конечно, оба процесса тесно взаимосвязаны и на практике тесно переплетаются, дополняют друг друга. Тем не менее, нужно видеть специфику конкретизации права. Ведь собственно толкование не преследует цели «вмешательства» в содержание норм. Оно направлено единственно на уяснение выраженной в нормах воли законодателя. При конкретизации же существующие правила преобразуются в более детальные, более усовершенствованные, более подготовленные для применения к данному типу своеобразных обстоятельств[6].

Как отмечают А.К. Безина и В.В. Лазарев, конкретизация норм права может последовать только после использования всех приемов уяснения воли законодателя. По мнению авторов, результатом толкования может быть или обнаружение воли законодателя во всей полноте, необходимой для решения дела, или выявления пробела в праве, или обнаружение «намеренной неполноты» [6] нормы и вот только в последнем случае суды правомочны конкретизировать правовые предписания.

Конкретизация в процессе правоприменительной деятельности выступает в качестве результата толкования и применения норм права. В этом случае в литературе отмечается, что «… спорящие стороны могут предлагать любое толкование норм… но свою предельную определенность норма получает в состоявшемся судебном решении» [2].

К.И. Комиссаров связывает конкретизацию лишь с теми нормами, которые уполномочивают суд, руководствуясь указанными в этих нормах общими критериями, принимать самостоятельные решения по вопросам права. К.И. Комиссаров считатет, что закон не нуждается в уточнении, ибо он достаточно определенен, а потому задача суда состоит лишь в том, чтобы точно применять закон[1]. Отсюда С.Н. Братусь делает вывод о том, что конкретизация нужна только в том случае, если ее предусматривает сам законодатель – в остальном суд лишь толкует, уясняет действительный смысл закона.

Т.В. Кашанина рассматривает конкретизацию как процесс логического уточнения, детализации правовых нормативных предписаний в зависимости от конкретных фактических обстоятельств с целью наиболее оптимального, целесообразного, правильного и законного решения дела[7].

М.А. Гурвич считает, что конкретизация - это постоянно углубляющееся познание истинного смысла и содержания закона в процессе юрисдикционной деятельности. Он различает объективную конкретизацию норм, под которой понимает объективно существующее правоотношение как результат действия нормы, и субъективную конкретизацию, представленную в виде результатов познания спорного правоотношения[8].

В.В. Лазарев, как и М.А. Гурвич связывает процесс конкретизации с правоприменительной деятельностью юрисдикционных органов, считая, что толкование входит в процесс применения права, а конкретизация правовых норм внутренне присуща процессу применения права. В.В. Лазарев рассматривает конкретизацию как творческий процесс, итогом которой является создание новых положений. «Но в таком случае, - заключает он, - конкретизация большей частью выходит за пределы применения правовых норм, хотя и обслуживает деятельность правоприменительных органов» [9].

В.В. Лазарев разграничивает правоприменительные акты, не имеющие своей целью установление правовых норм, и конкретизацию. Судебное толкование, по его мнению, может быть только казуальным. Правоконкретизирующей деятельность суда можно назвать в том случае, когда возникает потребность в конкретизации в судебной практике, так называемых, оценочных понятий (злостность, мелкий и крупный ущерб, тяжкие последствия).

Из вышесказанного видно, что конкретизацию в юридической литературе трактовали по-разному.

Одни подразумевали под конкретизацией явление, присущее лишь применению нормы права к конкретному случаю, при котором никаких правоположений не вырабатывается, происходит лишь правильное раскрытие содержания закона. Сторонником данного положения является И.Б. Новицкий. Данная точка зрения приводит к отрицанию возможности нормативного толкования закона даже высшими судебными инстанциями, которые в свою очередь в своих решениях лишь указывают на допущенные судами ошибки.

Другие авторы, например А.Ф. Черданцев, допускали нормативное толкование законов высшими судебными инстанциями, однако с выводом о том, что конкретизация – это лишь выведение конкретных положений из более общих норм, то есть, как мы видим, конкретизация отождествляется с толкованием.

Также существует мнение, согласно которому конкретизация закона возможна не только при наличии «оценочных понятий» в законе, но и в других случаях это необходимый процесс, когда происходит переход из абстрактных положений в более конкретные положения. Однако и здесь возникают спорные вопросы относительно субъектов конкретизации.

В фундаментальном труде, посвященном судебной практике, С.Н. Братусь выделяет различные стадии конкретизации.

Первая стадия – под общее правило подводятся конкретные индивидуализированные спорные отношения, признаки, относящиеся к гипотезе, диспозиции и санкции применяемой нормы. При этом, как отмечает автор, происходит сопоставление данной нормы с другими нормами, то есть систематическое толкование. Приведенные аналогичные разъяснения, конкретизирующие в процессе толкования и применения норму права, не выходят за рамки раскрытия содержания. Особенность такой конкретизации заключается в том, что для суда, применяющего норму, она является важным элементом правильного понимания этой нормы. Данная стадия связана с разъяснением содержания закона в процессе его применения к конкретному отношению.

Вторая стадия (как называет ее С.Н. Братусь – более высокая форма конкретизации) – ведет к созданию детализирующих закон правоположений в рамках закона, то есть практически к созданию в процессе толкования и правоприменения положений своеобразного нормативного характера, отличающихся от подзаконных актов иных государственных органов, уполномоченных на издание этих актов. Конкретизация как объективный процесс определения различных аспектов общей нормы права возникает в процессе применения права. И поскольку право применяют судебные органы, постольку в судебной деятельности и возникает процесс конкретизации права, то есть выработки различных общих положений, детализирующих, уточняющих общую норму права.

С.Н. Братусь выделяет определенные условия для того, чтобы та или иная правовая норма в практике своего применения подверглась конкретизации:

1 Конкретизация правовой нормы происходит в силу изменения общественно-политической обстановки. В процессе развития в жизни каждого государства происходят политические, экономические, социальные изменения, что иногда приводит к отставанию права от общественного развития. Нормы оказываются устаревшими, устанавливается некая противоречивость между некоторыми нормами, появляется потребность в регулировании новых сфер общественной жизни. Нередко именно судебная практика сигнализирует об отставании права от общественного развития.

2 Конкретизация необходима общей норме права. Здесь подразумевается норма, которая настолько абстрактная и общая, что без разъяснения и уточнения не может быть правильно применена. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.

3 Конкретизация многих понятий и терминов правовых норм. Юриспруденция достаточно часто использует оценочные категории, которые требуют глубокого и детального анализа[1].

На основе вышеизложенного С.Н. Братусь делает вывод, что закон в силу своего общего характера лишь в сочетании с выработанными при уяснении смысла закона и конкретизированными на его основе правилами в процессе его применения судами выполняет свою служебную роль – регулирует охватываемые им общественные отношения. И в этом как правильно отмечает автор и состоит основная роль судебной практики.

Также авторы выделяют в качестве содержания судебной практики определенный процесс выработки правоположений (динамика). В.П. Реутов считал, что существуют определенные стадии воздействия юридической практики на содержание правовых норм. Исходя из этого, он приходит к выводу, что стадии формирования результатов юридической практики соответствует особое правовое явление, которое он именует правоположением. Стоит отметить, что мнения В.П. Реутова и С.С. Алексеева полностью совпадают относительно юридической природы правоположения, называя их «прообразы будущей правовой нормы, сформулированное практикой правило» [10].

Пленарное заседание Верховного суда, как известно, готовит свои нормативные постановления не на основе наблюдений за судьями низовых звеньев, а на основе анализа и обобщения уже рассмотренных судами первой инстанции уголовных и гражданских дел, тем самым выявляя ошибки в правоприменении, далее унифицирует накопленный иными звеньями судебной системы опыт, сличая его с действительной волей законодателя, аккумулированной в норме права.

В своей работе Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов обращают наше внимание на организационно-технический опыт. Под ним авторы понимают совокупность достаточно широкого спектра технических, оперативных, научных и др. «средств достижения запрограммированных в праве целей» [2].

Но кроме положительного опыта правоприменения стоит отметить о наличии негативного социально – правого опыта. Негативный опыт формируется под воздействием деформированного правосознания субъектов правоприменения.

Таким образом, исходя из тех положений, что норма права всегда носит абстрактный характер и она может относится к очень широкому кругу правоотношений и жизненных ситуаций, требует от правоприменителя необходимости интерпретировать ее. Это происходит при принятии судебного решения. Применяя право судьи, обычно логически развивают ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., то есть такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса.