Проблемы государства и права

А.Т. Муксинова,

старший преподаватель кафедры юридических дисциплин Академии экономики и права

ОСОБЕННОСТИ МЕДИАТИВНОГО СОГЛАШЕНИЯ

Проблемы сущности и правовой природы, содержания, юридической силы, последствий заключения и исполнения медиативного соглашения вызывают, пожалуй, самую острую дискуссию. Между тем они имеют большое значение для дальнейшего развития как теории, так и практики медиации. Будет правильным сказать, что через медиативное соглашение частная медиация и ее результаты в наибольшей степени связаны с правом. Ведь именно соглашение является тем инструментом, посредством которого устраняется правовая неопределенность как препятствие для реализации субъективных прав участниками правоотношений.

Сложность однозначного ответа на обозначенные выше вопросы связана с некоторыми особенностями, свойственными процедуре медиации и медиативному соглашению как ее результату.

Процедура медиации предполагает урегулирование спора исходя из интересов сторон, а потому медиативное соглашение может выходить за предмет первоначальных требований и зачастую будет лишь косвенным образом связано со спорным правоотношением. Более того, стороны примирительной процедуры не ограничены в способах урегулирования спора. Сам алгоритм медиации ориентирован на поиск нетипичных решений. Это обусловливает сложности, связанные с юридической квалификацией условий медиативного соглашения.

В процедуре медиации учитываются как правовые, так и иные основания спора, соответственно, соглашение конструируется с учетом всех возможных аспектов и может включать в себя юридически не значимые, но важные для сторон условия.

Медиация применима по самому широкому кругу правовых споров на разных стадиях развития спорных правоотношений как до, так и после возбуждения соответствующего дела в суде (интегрированная медиация). При этом степень интегрирования медиации в судебную систему также может быть различной.

Наиболее распространенная точка зрения по проблеме правовой природы результата примирительной процедуры заключается в следующем: необходимо разграничивать медиативное соглашение, заключенное в рамках частной медиации, с одной стороны, и в судебной медиации, – с другой. Первое рассматривается в качестве сделки, второе приравнивается к мировому соглашению 1, с. 421. В праве многих зарубежных стран соглашения, заключенные в рамках частной медиации, рассматриваются как договоры гражданско-правового характера, на которые распространяются общие требования материального законодательства о двусторонних сделках и, в частности, о мировой сделке. Что касается соглашений, заключенных по результатам судебной медиации, то здесь возможно несколько вариантов, в частности, такие соглашения:

1) расцениваются в качестве гражданско-правовой сделки (преимущественно в странах общего права); в этом случае основанием для прекращения производства по делу будет являться, например, направленное в суд уведомление о заключении медиативного соглашения (Канада, Онтарио);

2) приравниваются к судебному решению (например, в Словении);

3) рассматриваются в качестве судебного мирового соглашения процессуальной природы. Соответственно, такое соглашение подлежит судебному утверждению и только после этого приобретает юридическую силу (например, в Финляндии, Румынии).

Медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, не следует сводить к гражданско-правовой сделке, так как это существенно сужает сферу применения медиации, оставляя открытыми вопросы сущности соглашений, заключенных по результатам семейной медиации, медиации по трудовым, публично-правовым и другим спорам. Выработанный сторонами вариант урегулирования спора не всегда может «вписаться» в юридическую конструкцию новации, отступного или иного способа изменения и (или) прекращения гражданско-правового обязательства. Пределы свободы сторон при заключении медиативного соглашения могут ограничиваться лишь императивными нормами права (что особенно актуально при проведении примирительных процедур по спорам из семейных, трудовых, публичных правоотношений), но не существующими типичными правовыми конструкциями. Таким образом, медиативное соглашение в большинстве случаев будет содержать обязательства различной правовой природы и в этом смысле носить комплексный характер. Данное обстоятельство важно учитывать и в практике проведения процедуры медиации.

Представляется, что медиативное соглашение, заключенное по результатам судебной медиации, не следует приравнивать к мировому соглашению. Здесь необходимо отметить, что в отечественной юридической доктрине, несмотря на исследованность проблематики правовой природы мирового соглашения, данный вопрос остается дискуссионным. Некоторые авторы, опираясь на труды дореволюционных ученых, придерживаются материально-правовой концепции, согласно которой мировое соглашение является гражданско-правовой сделкой 2, с. 17; 3, с. 304. Другие, развивая процессуальную теорию, впервые предложенную Р.Е. Гукасяном 4, с. 190, рассматривают мировое соглашение в качестве института процессуального права 5, с. 131, а заключение мирового соглашения относят к распорядительным процессуальным действиям участников судопроизводства 6, с. 21. Третья группа авторов предлагает различать мировую сделку как материально-правовой институт, и мировое соглашение как институт процессуальный 7. С.В. Лазарев обосновывает межотраслевую природу мирового соглашения 8, с. 11. Наиболее убедительной представляется позиция тех ученых, которые рассматривают мировое соглашение как особого рода институт с двойственной правовой природой, как юридический факт одновременно материального и процессуального права 9, с. 282. Несмотря на отличия в подходах к пониманию правовой природы, исследователи сходятся во мнении, что мировое соглашение приобретает правовое значение только после его утверждения судом. В свою очередь, заключение медиативного соглашения может иметь материально-правовые и процессуально-правовые последствия и без утверждения его судом.

Предметом медиативного соглашения является то, по поводу чего возник спор; субъектами – участники спорного правоотношения; содержанием – обязательства, которые принимают на себя стороны в целях урегулирования разногласия. Следует отметить, что содержание медиативного соглашения во многом зависит от избранной модели медиации, так как технология и правила проведения процедуры предопределяют ее итог. Соответственно, медиативное соглашение, заключенное в результате оценочной медиации, будет содержать обязательства, максимально приближенные к судебному решению; в модели расчетной медиации в основе соглашения лежат взаимные уступки или компромисс, что с точки зрения современной теории переговоров рассматривается как наименее выгодный для обеих сторон результат типа «проигрыш-проигрыш». Терапевтическая и классическая модели медиации дают возможность расширить пространство для поиска консенсуального решения типа «выигрыш-выигрыш». Собственно в этом и заключается их особое значение и ценность.

Другим важным аспектом, касающимся содержания медиативного соглашения, являются степень и пределы контроля медиатором условий такого соглашения. Например, при урегулировании спора между родителями о воспитании и содержании ребенка особую актуальность приобретает вопрос, должен ли медиатор следить, чтобы соглашение сторон максимально отвечало интересам детей. В практике зарубежных стран аналогичные проблемы возникают по экологической медиации относительно рационального использования ресурсов (полезных ископаемых, земли и пр.), по строительным спорам – относительно оптимальных планов застройки и прочее. Мнения специалистов по данному вопросу расходятся. Так, профессор Дж. Сталберг полагает, что осуществление любого рода контроля медиатора над результатом примирительной процедуры нарушает принцип нейтральности. Вмешательство медиатора в содержательный аспект спора противоречит самой идее медиации. В то же время это не значит, что такой контроль не оправдан или не эффективен. Однако при его осуществлении процедуру нельзя называть медиацией 10, с. 130-131. С другой стороны, Л. Сасскин пишет, что при урегулировании экологических споров медиатор должен брать на себя ответственность за надежность и справедливость соглашения, а также обеспечивать соблюдение интересов общества и прав лиц, которые непосредственно не вовлечены в процесс переговоров 11, с. 273.

Представляется, что применительно к казахстанской правовой системе ответ на поставленный вопрос достаточно очевиден. Медиатор в определенной степени должен контролировать конечное соглашение сторон (в плане обеспечения императивных требований законодательства, прав и законных интересов третьих лиц). В противном случае заключенное медиативное соглашение может быть недействительным.

Один из наиболее проблемных вопросов касается последствий заключения медиативного соглашения и неисполнения достигнутых договоренностей в добровольном порядке.

Аналогичный порядок долгое время превалировал в практике зарубежных стран, и до сих пор в законодательстве некоторых государств не содержится правил принудительного исполнения медиативных соглашений (например, в Нидерландах, Испании, Португалии, Швеции, Венгрии и других).

Вообще, отсутствие такого механизма соотносится с идеей медиации. Успешное проведение примирительной процедуры заключается в том, что стороны вырабатывают решение, которое полностью отвечает их интересам. Как следствие, его добровольное исполнение выгодно всем участникам спора. Если одна из сторон отказывается исполнить медиативное соглашение, это означает, что цели медиации не достигнуты. К сожалению, на практике такие ситуации возникают достаточно часто.

В зарубежных странах данная проблема решается по-разному. Широкое распространение получила практика включения в медиативное соглашение условий, согласно которым в случае нарушения сторонами вновь принятых на себя обязательств отношения, существовавшие между ними до проведения медиации, восстанавливаются 12, с. 507. В качестве другого примера можно привести практику, сложившуюся в провинции Канады Онтарио, где в рамках программы обязательной судебной медиации было введено правило, согласно которому в случае нарушения медиативного соглашения стороны вправе по своему усмотрению требовать вынесения судебного решения как с учетом нового соглашения, так и без 13.

Представляется, что наиболее действенным механизмом обеспечения прав добросовестных участников медиации является «упрощенный» порядок приведения в исполнение медиативного соглашения (без необходимости обращения в суд, получения судебного решения и только затем исполнительного листа).

Значимость принудительного исполнения такого рода соглашений подчеркивается в международных актах. Так, разработчики типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что благодаря режиму ускоренного приведения в исполнение мирового соглашения увеличится привлекательность согласительной процедуры. Государствам предлагается при принятии национальных актов о примирительной процедуре включать описание порядка приведения в исполнение соглашений об урегулировании спора или указывать на положения, регламентирующие такое приведение в исполнение 14. На необходимость создания механизмов принудительного исполнения медиативных соглашений, заключенных в частной медиации, неоднократно указывалось в рекомендациях Комитета министров Совета Европы 15. Согласно статье 6 директивы 2008/52/ЕС, государства-члены ЕС должны предусмотреть инструменты признания медиативного соглашения подлежащим исполнению и, таким образом, гарантировать заинтересованной стороне возможность требовать исполнения условий письменного соглашения, достигнутого в результате медиации (вне зависимости от вида медиации).

Представляется, что возможность принудительного исполнения медиативного соглашения служит гарантией соблюдения прав и законных интересов добросовестных участников примирительной процедуры, а также придает некую целостность и завершенность институту медиации.

На сегодняшний день применительно к Казахстану наиболее логичным видится закрепление возможности нотариального удостоверения медиативного соглашения и таким образом придания ему исполнительной силы. В данном случае частная медиация получает органичное продолжение и завершение в юрисдикционных органах – в органах нотариата, при этом соблюдаются принципы как юрисдикционой, так и внеюрисдикционной деятельности. Кроме того, такой порядок обеспечивает последовательную реализацию одной из приоритетных задач развития медиации в казахстанской правовой системе, а именно снижение судебной нагрузки. Нотариальное удостоверение медиативного соглашения является самым простым и быстрым способом обеспечения его исполнения, внедрение которого не требует коренного реформирования действующего законодательства.

Следует отметить, что медиация и нотариальная деятельность взаимосвязаны во многих зарубежных странах. Так, например, в Германии и некоторых других государствах латинского нотариата проведение медиации является одним из направлений служебной деятельности нотариусов, а медиативное соглашение, заключенное нотариусом-медиатором, может быть приведено в исполнение принудительно. В то же время существуют примеры, когда согласно национальному законодательству нотариус утверждает медиативное соглашение, заключенное при участии профессионального медиатора. Такая практика сложилась в Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии, некоторых других зарубежных странах 16.

В мировой практике существуют и иные способы упрощенного приведения медиативных соглашений в исполнение.

Так, законодательством некоторых стран допускается назначение медиатора в качестве арбитра, который вправе вынести решение на основании заключенного соглашения. Соответственно, такое решение может быть приведено в исполнение принудительно в общем порядке приведения в исполнение актов третейских судов. Однако в данном случае речь идет не о медиации как таковой, а о виде смешанной примирительной процедуры, в которой сочетаются элементы двух различных порядков разрешения спора.

Достаточно распространенным является метод судебного утверждения соглашения, заключенного в результате частной медиации (также по аналогии с судебным мировым соглашением). Так, в Бельгии Судебный кодекс содержит ряд требований (в частности, проведение медиации аккредитованными посредниками), соблюдение которых позволяет сторонам ходатайствовать перед судом об утверждении достигнутых в ходе медиации договоренностей. Заявление о судебном утверждении соглашения об урегулировании спора может быть подано любой заинтересованной стороной в соответствии с действующим законодательством. Суд вправе отказать в утверждении соглашения только в случае, если оно нарушает публичный порядок, а по спорам, вытекающим из семейных отношений, – противоречит интересам несовершеннолетних детей. Если медиация проводится неаккредитованным посредником, соглашение об урегулировании спора не подлежит утверждению и, соответственно, принудительному исполнению; его нарушение является основанием для предъявления самостоятельного иска в суд 17. Схожий порядок действует в отношении некоторых категорий дел в Италии, Польше, Словении, Словакии и других странах.

Рассматривая перспективы внедрения подобного механизма в Казахстане, следует согласиться с мнением А.И. Херсонцева, который отмечал парадоксальность порядка, когда сама попытка избежать судебного рассмотрения спора приводит в конечном итоге к обращению к судье за подтверждением обязательной силы договоренностей, достигнутых в ходе АРС 18, с. 122. В этом смысле нотариальное утверждение соглашения об урегулировании споров представляется более приемлемым.

1. 
   Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. – С. 421.
   
2. 
   Н.Б. Зейдер. См., например: Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. – Саратов: СГУ, 1965. – С. 17.
   
3. 
   Рожкова М.А. Мировое соглашение в арбитражном суде: проблемы теории и практики. – М.: Статут, 2004. – С.133; Договорное право... / Под ред. М.А. Рожковой. – С. 440 – 448; Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство процесса... С. 304.
   
4. 
   Гукасян Р.Е. Проблемы интереса в советском гражданском процессуальном праве. – Саратов: Приволжское книжное издательство. – С. 190.
   
5. 
   Абдрашитов А.М. Правовая природа мирового соглашения // Российский ежегодник гражданского процесса. – 2004. №23 – С. 124; БрыжинекийА.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России. Дис....канд. юрид. наук. Саранск, 2005. – С. 131.
   
6. 
   Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 10; Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в арбитражном процессе: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2003. – С. 21.
   
7. 
   Пилехина Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суда общей юрисдикции: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. – СПб., 2001; Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009.
   
8. 
   Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С. 11.
   
9. 
   Гражданский процесс: Учебник / Д.Б. Абушенко, ВЛ. Воложанин, С.К. Загайнова и др. / Под ред. В.В. Яркова. – 6-е изд. М.: ВолтерсКлувер, 2004. – С. 282.
   
10. 
    Menkel-Meadow C. Love L.P.Mediation conflict successfully. – 1 st ed. USA, Carolina Academic Press. – Р. 130-131.
    
11. 
    Меnkеl-МеаdowС., Love L.P., Schneider А.K. Mediation: practice, policy, and ethics. – Р. 273.
    
12. 
    Boulle L., NesicМ. Указ. соч. – Р. 507.
    
13. 
    Fact sheet: mandatory mediation under rules 24.1 and 75.1 of the Rules of Civil Procedure // http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/ sheet_mandatory_mediation.pdf.
    
14. 
    httр:/jwww.uпсitгаl.огg/uпсitгаl/гu/uпсitгаl_tеxts.html.
    
15. 
    Rесоmmеndаtiоn № Rec (2001)9 of the Committee of Мinistеrs to member states on аltеrnаtivеs to litigation bеtwееn аdministrаtivе authorities and private parties;
    
16. 
    Visentin М. Соmреndium of Best European Practices оn Меdiаtiоn for Civil Cases...
    
17. 
    Visentin М. Compendium of Best European Practices оn Mediation for Civil Cases...
    
18. 
    Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. – 200З. №З. - С. 122.