Вестник Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева Серия Юридические науки. 2012 №2-3 (12-13)

1. 
   Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. - М., 2004. – С.214.
   
2. 
   Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. - М.,2007. – С.276.
   
3. 
   Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе // Журнал высшей школы экономики. – 2011. – №2. - С.105-107.
   
4. 
   Каминская Е.И. Проявления принципа автономии воли в договорном праве США / Актуальные проблемы международного частного и гражданского права: сборник статей. - М, 2006. – С.112.
   

После распада СССР миграционные процессы на территории Казахстана и в «ближнем» зарубежье интенсифицировались из-за открытости границ между вновь образовавшимися республиками. По территории Казахстан входит в десятку крупнейших стран мира, а по численности населения относится к категории малых стран. В течение довольно продолжительного времени демографическое развитие Казахстана характеризовалось устойчивыми, высокими темпами роста населения. Так, в 1992 году в республике была отмечена максимальная численность населения 16 млн. 452 тыс. человек [1, 62]

Проблема увеличения населения становится ключевой для нашей страны, потому что эффективное проведение реформ и наращивание экономического потенциала не будет иметь ожидаемого результата, если Казахстан не будет обладать достаточным человеческим потенциалом – одним из главных факторов укрепления независимости и территориальной целостности государства. Решение проблемы увеличения населения в современных условиях невозможно без учета миграционных процессов. Если увеличение рождаемости – это инвестиции в будущий человеческий потенциал и предотвращение старения общества, то иммиграция – это уже готовые рабочие руки¸ которые сразу же могут быть использованы на благо страны, поэтому Казахстану необходимо в полной мере использовать потенциал миграционных процессов [2, 8-9]

Как известно одним из видов миграции является репатриация.

Репатриация по признаку национальной принадлежности является самым распространенным видом возвращения на родину.

Важным компонентом успешного проведения иммиграции является создание инфраструктуры для приема соотечественников из-за рубежа, своеобразной индустрии обустройства мигрантов, их адаптации и интеграции в новое общество.

С первых дней провозглашения независимости Республика Казахстан объявила приоритетом государственной миграционной политики право любого казаха, находящегося за пределами своей исторической родины, вернуться и обосноваться в республике.

В мировой практике проблема иммиграции и важности репатриации актуализируется в государствах, имеющих отрицательное сальдо прироста населения, увеличения доли нетрудоспособных граждан в условиях снижения рождаемости. Отдельные государства вынуждены принимать законодательные меры, направленные на стимулирование иммиграции. Мировой практике известны ряд примеров успешного законодательного регулирования процесса иммиграции.

Показателен опыт Израиля, создавшего с помощью репатриации собственную государственность. Политика репатриации здесь введена в ранг государственной, законодательное обеспечение процесса репатриации поставлено на достаточно высокий уровень.

Политику репатриации проводит Германия, позвавшая вернуться на историческую родину немцев.

В основе государственной политики в отношении немцев, переселяющихся на территорию Германии из других государств, лежат конституционные нормы, согласно которым переселенцы из числа этнических немцев уравниваются во всех правах с немецкими гражданами. Особенностью иммиграционной политики Федеративной Республики Германии является то, что иммиграция расценивается федеральным правительством и большинством немцев как обогащение общества, и в целом, экономики страны – независимо от того, происходит ли это по гуманитарным, семейным, политическим историческим или экономическим причинам [3, 61-62]

Казахстан выделяется из стран СНГ именно тем, что системно занимается репатриацией рассеянных по миру зарубежных соотечественников, и законодательно закрепил механизм возвращения на родину выходцев с территории республики.

Этническая репатриация представляет интерес для Казахстана по целому ряду причин:

во-первых, стабилизирует демографическую ситуацию и изменяет этнический баланс, восполняя миграционные потери и этно-демографические диспропорции прошлых лет;

во-вторых, способствует восстановлению исторической справедливости и является данью исторической традиции, важным шагом по пути консолидации казахской нации;

в-третьих, оралманы имеют большой опыт адаптации и выживания в условиях инонациональной среды и рыночных отношений, могут оказать воздействие на модернизацию экономического менталитета казахстанцев;

в-четвертых, казахи зарубежья являются носителями знаний самобытной казахской культуры и языка, что является вкладом в духовную «копилку» нации.

И, наконец, репатриация зачастую преподносится как составная часть национальной идеи.

В свою очередь, движущими мотивами репатриантов являются стремление к возвращению на историческую родину, где они считают возможным сохранить этническую идентичность, улучшение социально-экономических условий жизни.

Наиболее значимыми положениями казахстанской модели репатриации являются:

- выдвижение репатриации казахов на историческую родину в качестве одного из главных приоритетов миграционной политики Республики Казахстан, влияющих на оздоровление демографической ситуации в стране;

- создание слаженного механизма репатриации и государственного миграционного фонда для финансирования переселенческих мероприятий, льгот и компенсаций;

- принцип ежегодного квотирования репатриантов с полным возмещением затрат, связанных с репатриацией казахов и частичной интеграцией в казахстанское общество;

- образование Комиссии по делам соотечественников, проживающих за рубежом, в качестве консультативно-совещательного органа при Правительстве Республики Казахстан;

- образование Всемирной ассоциации казахов как неправительственной организации, а ее президиума в качестве координирующего органа по работе с казахской диаспорой;

- оказание адресной государственной поддержки и социальной помощи оралманам, представителям казахской диаспоры [4, 82-83]

Казахстан, в числе немногих стран ведет активную диаспоральную политику, которая нацелена на сохранение этнической идентичности, национальной самобытности казахов, проживающих за рубежом, которая имеет важное стратегическое значение.

Согласно конституционному закону, принятому 16 декабря 1991 года «О государственной независимости Республики Казахстан» за всеми казахами, вынужденно покинувшими территорию республики и проживающими в других государствах, закон признал право иметь гражданство Казахстана.

Идея возвращения этнических казахов на родину переросла со временем в стратегическую государственную задачу. С каждым государством с учетом специфики взаимоотношений Казахстан начал выстраивать соответствующую миграционную политику.

После приобретения независимости в Казахстане первым основным актом, регулирующим процесс репатриации был Закон «Об иммиграции» от 26 июня 1992 года [5]. Дальнейшее развитие нормы иммиграции нашли отражение в законе Республики Казахстан «О миграции» от 13 декабря 1997 года [6].

Вскоре были приняты следующие документы: Постановление РК № 900 от 16 сентября 1998 года «Концепция репатриации этнических казахов на историческую родину». В Концепции отмечено, что репатриация этнических казахов на историческую родину является одним из главных приоритетов миграционной политики Республики Казахстан. Основной целью Концепции является создание реальных механизмов репатриации этнических казахов на историческую родину, в том числе их организованное переселение и создание условий для жизнедеятельности в местах поселения.[7]

В 2000 году были одобрены два важных документа: Постановление № 1346 «О Концепции миграционной политики Республики Казахстан» и № 272 «О Концепции государственной демографической политики Республики Казахстан». Концепция о миграционной политике определяет основы миграционной политики с учетом общегосударственных интересов на основе соблюдения прав и свобод человека.

29 октября 2001 года Правительство Республики Казахстан утвердило «Отраслевую программу миграционной политики Республики Казахстан на 2001-2010 годы», основной целью которого является создание необходимых условий для устойчивого демографического и социально-экономического развития, реализация прав мигрантов и беженцев, а также укрепления национальной безопасности страны. [8]

В 2007 году в целях совершенствования системы управления миграционными процессами указом Президента Республики Казахстан была одобрена Концепция миграционной политики на 2007-2015 года. [9]

Необходимо отметить, что уникальной особенностью государственной политики в области репатриации стало принятие программы «Нурлы Кош».

Реализация Программы позволит упорядочить процессы этнической, внутренней и внешней миграции и подчинить их интересам социально-экономического развития регионов; она будет стимулировать возвращение в страну граждан различных национальностей, выехавших из Казахстана по тем или иным причинам. [10]

В Казахстане принято достаточно нормативных актов, регулирующих процесс репатриации казахов на историческую родину. Однако, реализация миграционной политики требует дальнейшего совершенствования, как законодательства, так и организационно-управленческих мер, необходимость разносторонность основных направлений в сфере реализации миграционной политики.
Список литературы:
1. Болат Досжанов. Оралманы.// Простор.-2006.-№ 5. – С.62-63.

2. Народонаселение Казахстана: что делать? //Деловой мир. - 2003. - № 28. - С. 8-9.

3. Есетова С.К. Некоторые вопросы правового регулирования репатриации в Казахстане и зарубежных странах» // Вестник КазНУ. Серия юридическая. – 2006 .- № 4 (40). - С. 61-62.

4. Козыбаев И. О репатриации казахов. // Analytic. Информационно-аналитический журнал. - 2007/1.- № 37- С. 82-84.

5. Об иммиграции. Закон Республики Казахстан от 26 июня 1992 года // Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан.- 1992. - № 13-14. – С. 314.

6. О миграции населения. Закон Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года № 240-І. // Ведомости Парламента Республики Казахстан. -1997 - № 24. - С. 341.

7. Концепция репатриации этнических казахов на историческую родину. Постановление Правительства Республики Казахстан от 16 сентября 1998 года № 900 // Собрание актов Президента и Правительства Республики Казахстан. - 1998. - № 33. - С. 54-60.

8. Отраслевая программа миграционной политики на 2001-2010 годы. Правительство Республики Казахстан. Постановление от 29 октября 2001 года № 1371 // Собрание актов Президента и Правительства Республики Казахстан. - 2001.- № 36-37. - С. 480.

9. О Концепции миграционной политики Республики Казахстан на 2007-2015 годы. Указ Президента Республики Казахстан от 28 августа 2007 года № 399. // «Казахстанская правда» от 3 сентября 2007 г. - № 137 (25382).

10. Программа «Нұрлы Көш» Постановление Правительства Республики Казахстан от 02 декабря 2008 года № 1126. // Казахстанская правда. 2008. 05 декабря.

декан юридического факультета ЕНУ им. Л.Н. Гумилева

 Автор рассматривает проблемы введения медиации - процедуры примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с привлечением нейтрального лица – медиатора, в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан.

Преимущество медиации заключается в наименьших финансовых издержках, по сравнению с судебными, а также в сокращении временных затрат участвующих сторон и конфиденциальности.

С 2011 года в стране действует закон «О медиации» [1], однако практика применения медиации оставляет желать лучшего, особенно в части применения ее в уголовном процессе.

Как известно, медиация - это процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры с привлечением нейтрального лица - медиатора - с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликтную ситуацию.

Когда речь идет о спорах в рамках семейных отношений, в сфере предпринимательства такой вариант разбирательства наиболее приемлем и понятен процессуально. Он заключается в том, что две конфликтующие стороны, при желании, вместо обращения в суд решают обратиться к профессиональному посреднику, который, помогает им прийти к обоюдовыгодному соглашению. Существенное отличие в этом случае медиатора от судьи в том, что не он решает спор своим волеизъявлением. Смысл деятельности медиатора заключается в подведении каждой из конфликтующих сторон к примирению путем соглашения, то есть решение должны выработать сами конфликтующие.

Практика показывает, что даже по этим категориям дел процесс введения медиации идет тяжело. Не говоря уже об уголовных делах.

В рамках поставленных Президентом страны Н.А. Назарбаевым в Послании «Социальная модернизация Казахстана: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего Труда» [2] задач, институт медиации должен развиваться ускоренными темпами. Этому должны способствовать представители власти и правоохранительных органов. Поскольку зачастую скептицизм этих лиц определяет развитие альтернативных видов разрешения споров на всех уровнях общественного сознания и тормозит процесс их применения.

Обосновывая необходимость разрешения дилеммы внедрения в процессуальную материю медиационных начал, следует отметить несколько проблемных моментов.

Жесткие рамки уголовного судопроизводства предполагают обязательный этап: сопоставление совершенного деяния и его квалификация. Иной подход здесь невозможен по определению. В свою очередь, в случае применения медиации преступление рассматривается по абсолютно другим параметрам. В этом случае преступление представляется с точки зрения длительного процесса, имеющего не только настоящее (непосредственно – момент совершения преступления), но и прошлое, и будущее. При этом понятие «виновности» также теряет уголовно-процессуальную трактовку переставая быть «точечным явлением».

Если обвиняемый признает свою вину, то медиация позволяет решать вопросы, важные с точки зрения общества. Иными словами, именно будущее задает ценностные рамки данному механизму реагирования на преступление [3].

Следующее. В отличие от уголовного процесса, формализованного по своей сути, медиация проходит в обстановке открытого и неограниченного общения, предполагая озвучивание эмоций и т.п. Во время проведения процедуры медиации руководствуются присущими только ей основаниями и внутренними нормами. Только после того как все выскажутся и соглашение будет достигнуто, дело возвращается к судебной логике. Такое разделение также позволяет сторонам максимально использовать возможности медиации, не рассматривая ее как часть уголовного судопроизводства с характерным ему принудительным характером.

И наконец, бесспорным преимуществом по сравнению с традиционным судопроизводством и наиболее привлекательными в медиации являются: добровольность; право на выбор посредника; минимум формальностей при посредничестве; самостоятельное непосредственное участие в выработке итогового решения; исключительная добровольность исполнения решения.

Существуют вполне аргументированная точка зрения о необходимости разделения медиации и традиционного уголовного процесса. Ее сторонником профессором К. Сесаром была высказана мысль, что если восстановительная юстиция все же будет учреждена, ее не следует включать в систему уголовной юстиции. Опасность заключается в том, что инструментарий восстановительной юстиции не будет применяться или будет применяться главным образом в декоративных целях; либо же механизмы восстановительной юстиции будут превращены в карательные (что произошло со многими процедурами общественной службы). Лучшим выходом, несомненно, является учреждение автономной системы восстановительной юстиции» [4. С. 162-167].

В свою очередь, не будучи жестко формализованной, процедура медиации дает возможность избежать недостатков писаного права. На них обращал внимание российский автор Б. Кистяковский, утверждавший, что «несоответствие между писаным правом и правом, осуществляющимся в жизни, обусловлено уже самой природой того и другого. Писаное право состоит из общих, абстрактных, безличных и схематических постановлений; напротив, в жизни все единично, конкретно, индивидуально» [5, С.17].

Внедрение в казахстанскую правоприменительную практику медиационных техник позволит, с одной стороны, устранить вредные последствия совершенных деяний, с другой стороны, отвечает задаче осуществления общей и специальной профилактики.

Обоснованно возникает вопрос: интегрируется новая практика в существующую систему правосудия или бросает ей вызов и изменяет ее сущность?

Представляется, что в современном мире меняется все, в том числе – понятие системы правосудия. С одной стороны, количество обращений граждан в суды увеличивается с каждым годом. Чем более цивилизованно общество, тем более защищен гражданин, тем выше уровень его знаний в этой области. Соответственно – он чаще обращается в суд за защитой собственных прав.

Казахстанская судебная система уже не справляется с объемом дел, поступающих на рассмотрение. В интересах судейского состава признание обществом медиации и увеличение количества обращений к данному институту. Для этого судьи должны вести повсеместно разъяснительную работу с гражданами о преимуществах медиации. Иначе создается впечатление, что судьи не хотят внедрения рассматриваемого института видя в нем конкурента. Об этом свидетельствуют пессимистические высказывания судей относительно перспектив развития медиации как таковой и качества подготовки медиаторов, в частности.

Понятно, что качество проведения процедуры медиации на первых порах может желать лучшего. Но в любом случае граждане, обратившиеся однажды к альтернативной процедуре, оценят ее преимущество. В этом не приходится сомневаться. В качестве примера можно рассматривать зарубежный опыт, где данный институт успешно развивается.

Казахстан пошел дальше существующей Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 15 сентября 1999 г., указывающей на то, что во избежание мелочного нормативного регулирования медиации государства не обязаны законодательно урегулировать эту процедуру и принял отдельный законодательный акт, регулирующий основополагающие начала медиации. Приняты законодательный акт, регулирующий вопросы подготовки медиаторов. Надо отметить, что в соответствии с Основополагающим решением Совета Европейского Союза от 15 марта 2001 г. «О месте жертв преступлений в уголовном судопроизводстве» (ч. 1 ст. 10) каждая страна-участница должна стараться содействовать медиации в уголовных делах для правонарушений, которые она сочтет подходящими для такого рода меры.

В ряде стран медиация применима в случаях изнасилования и других нападений с применением насилия. Примирительные программы проводятся между убийцами и семьями жертв. Международная практика идет по пути максимального использования медиации при осуществлении помощи в восстановлении жизни оставшихся в живых членов семей и правонарушителей, совершивших наезд в состоянии опьянения.

Ученые также подчеркивают, что при проведении медиации изначально удовлетворяются интересы сторон, а значит и общества, способствующие восстанавлению соответствующих социальных отношений.

Следует отметить, что примирительное производство невозможно по определению, если правонарушитель не признает своей вины (хотя бы и в социальном аспекте). В свою очередь, желание принять участие в медиации, как и само участие в медиации, не может расцениваться как доказательство признания лицом своей вины в совершении преступления.

Существенные отличия в урегулировании одного и того же вопроса обнаруживаются и применительно к праву подозреваемого (обвиняемого) на защиту. Возникает вопрос: вправе ли и должен ли адвокат присутствовать при осуществлении процедуры медиации?

В Основных положениях о роли адвокатов, принятых на восьмом Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в 1990 г., подчеркивается, что любой человек вправе обратиться за помощью адвоката на всех стадиях уголовной процедуры. В документе ООН по основополагающим принципам медиации имеется указание, что стороны процесса должны иметь право на юридический совет до и после восстановительного процесса. Однако адвокат в ходе медиации может действовать только как наблюдатель.

Возвращаясь к теме подготовки медиаторов отмечу следующее. Медиатор не обязан быть юристом, поскольку ему не всегда следует знать все юридические детали происшедшего. Его миссия заключается в достижении примирения сторон с наименьшими отрицательными последствиями. И это главное. Следовательно, нет необходимости в ознакомлении со всеми материалами уголовного дела. Достаточно того, что факт совершения деяния имеет место и подозреваемый (обвиняемый) не отрицает своей причастности к его совершению. Указанной информации может быть достаточно, чтобы компетентное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, приняло решение о необходимости и целесообразности разъяснения сторонам права на участие в программе медиации.

Таким, образом, необходимость введения элементов восстановительного правосудия (медиации) обусловлена, с одной стороны, гуманизацией уголовной политики, с другой - необходимостью оптимизации процессуальных процедур. Перспективы развития института медиации видятся через призму развития восстановительного правосудия, как особого его направления. Поскольку проблема внедрения элементов восстановительного правосудия является сложной, от качества ее решения будет зависеть судьба медитации как таковой.

Считаем необходимым проводить широкомасштабную просветительскую работу с населением. При этом следует учесть, что, несмотря на устоявшуюся систему правосудия, Казахстан имеет в своем историческом прошлом прототип восстановительного правосудия - систему судов биев. Ментально мы готовы к применению восстановительного правосудия, поскольку, пусть и несколько искаженно, но сохранили опыт решения споров путем мирных переговоров.

Главной проблемой тормозящей развитие медиации остается проблема слома старых стереотипов и внедрение в общественное сознание, что новые институты дают новые возможности не только для юристов, но в первую очередь направлены на улучшение качества жизни граждан.