Внешнеэкономические сделки

Глава I. ПОНЯТИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ СДЕЛКИ И МЕТОДЫ ЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Понятие и признаки внешнеэкономической сделки по российскому и иностранному праву

Законодательство РФ не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. В ГК РФ есть понятие "внешнеэкономическая сделка" лишь в связи с ее формой: в соответствии с п.

Среди различных видов внешнеэкономических сделок лидирующая роль принадлежит договору международной купли-продажи товаров, свидетельством чему является практика международных коммерческих арбитражей и государственных арбитражных судов. Вместе с тем договор купли-продажи сопровождается договорами перевозки, транспортной экспедиции, страхования, а также расчетами, которые также представляют собой самостоятельные виды внешнеэкономических сделок. Отдельную группу составляют посреднические договоры - поручение, комиссия, консигнация, агентский договор и их разновидности - дистрибьюторские соглашения. На практике встречаются также подряд, аренда и ее разновидность - лизинг, кредитный договор, лицензионный договор, договоры на возмездное оказание услуг и др.

1. 
   сопряженность ее с актом ввоза или вывоза товара (т.е. с перемещением его из СССР за границу или обратно), при том что указанный ввоз (вывоз) может либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществляться непосредственно в целях совершения последней, либо следовать за выполнением сделки;
   
2. 
   принадлежность контрагентов сделки к хозяйственной сфере различных государств, подразумевая под этим место их постоянной оседлости или место нахождения их предприятия; при этом необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера <1>.
   

Можно выделить четыре основных направления в определении искомой категории.

Сторонники второго направления за основу принимают нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах. По мнению И.С. Зыкина, к внешнеэкономическим относятся "совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах" <1>. Термин "коммерческое предприятие стороны" берет происхождение из международных договоров, в частности из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <2> (Венская конвенция 1980 г.), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.

К третьему направлению можно отнести взгляды тех авторов, которые определяют внешнеэкономическую сделку посредством указания на различную национальность (государственную принадлежность) совершающих ее контрагентов. Так, В.А. Мусин определяет внешнеторговые сделки как "сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности" <1>. Такого же подхода придерживается И.В. Елисеев, который выделяет два признака внешнеторговых договоров - различную государственную принадлежность и их коммерческий характер. При этом под коммерческим характером сделки автор понимает ее специфическую цель, которая состоит в производительном потреблении товара, не связанном с уничтожением его (товара) стоимости <2>.

Наконец, четвертую группу составляют взгляды тех исследователей, которые конструируют понятие внешнеэкономической сделки путем указания на ее публично-правовые характеристики. По мнению В.А. Бублика, "внешнеэкономический договор - это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности" <1>.

По поводу вышеприведенного определения можно высказать некоторые замечания. Очевидно, что под "коммерческой организацией за рубежом" имеется в виду "коммерческое предприятие" в смысле ст. 1 Венской конвенции 1980 г., а термином "международное частное право" обозначаются международные договоры, регулирующие сделки. В приведенном определении четко прослеживается "публично-правовая" составляющая сделки (указание на "резидентность"). В другом месте автор прямо относит внешнеэкономический договор к особому типу "хозяйственных соглашений", правовой режим которых помимо гражданского определяется также таможенным, налоговым и валютным законодательством <1>.

Думается, что состояние современного законодательства РФ и международные договоры РФ дают основания согласиться с точкой зрения И.С. Зыкина и его сторонников по следующим причинам.

В-третьих, ст. 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы применимого права к договору, оперирует понятиями "место жительства стороны", "основное место деятельности стороны", в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора применимого права к договору, хотя принимается во внимание при выборе "права, наиболее тесно связанного договором".

Представляется целесообразным для этих целей использовать инструментарий гражданского законодательства РФ и с учетом ст. ст. 1186, 1210 - 1211 ГК РФ именовать такие сделки (вслед за Л.А. Лунцем) сделками, осложненными иностранным элементом, из числа которых особо выделяются внешнеэкономические.

Хотя в ныне действующем разд. VI части третьей ГК РФ отдельно не оговаривается применимое право к внешнеэкономическим сделкам, фактически деление всех сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические в Кодексе сохраняется хотя бы потому, что в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ используется понятие "внешнеэкономическая сделка". Заметим, что в ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ и других идет речь о праве, применимом к договорам. Статья 1217 ГК РФ говорит о праве, применимом к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Можно заключить, что поскольку в Кодексе используются различные категории: "внешнеэкономическая сделка", "договор", "сделка", - в них, очевидно, заложен различный смысл. Родовым для всех вышеуказанных понятий является понятие "сделка", часть из них являются "внешнеэкономическими". Всякий договор - это сделка, однако к внешнеэкономическим сделкам относятся только внешнеэкономические договоры.

Следует также отметить, что термин "коммерческое предприятие стороны" не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом гражданского законодательства РФ. В соответствии с ГК РФ термин "предприятие" используется, во-первых, в значении объекта гражданских прав - имущественного комплекса (ст. 132) и, во-вторых, для обозначения особого субъекта гражданских прав - унитарного предприятия (ст. 113). В таком специфическом значении, как "постоянное место осуществления деловых операций", этот термин гражданскому законодательству России неизвестен и используется лишь для целей квалификации внешнеэкономических сделок.

Следует отметить некоторую ущербность такого подхода на примере филиалов. Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица <1>. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Их полномочия основаны на положении о филиале, а полномочия директора - на доверенности от головной организации - юридического лица.

Как отмечается в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала. При разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителем филиала (представительства) от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, следует выяснить, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в положении о филиале и доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица.

Отсюда договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией, чему есть примеры из практики МКАС.

В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммерческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссылка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности.

Если попытаться соотнести данные утверждения с российским законодательством, можно прийти к следующим заключениям. Термин "дочерняя фирма" неизвестен российскому праву, хотя ГК РФ оперирует понятиями "дочернее хозяйственное общество" (ст. 105), "дочернее предприятие" (ст. 114). И то и другое являются самостоятельными юридическими лицами, т.е. они вправе самостоятельно заключать и исполнять сделки, а также обязаны нести по ним ответственность. Поэтому такие организации, созданные в России, но действующие за рубежом, вправе заключать внешнеэкономические договоры с другими российскими юридическими лицами. Однако когда говорится о том, что "в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей", следует уточнить, является ли эта "компания" самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей по зарубежному праву (с правами юридического лица или без). Сделка, заключенная российским юридическим лицом со своим филиалом за рубежом, с точки зрения российского закона может быть расценена как ничтожная, если филиал за рубежом не признается самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей. Однако сделки такого филиала с другими российскими юридическими лицами, очевидно, будут являться внешнеэкономическими, если они не выходят за пределы правоспособности филиала в соответствии с положением о нем и законодательством иностранного государства.

Данные рассуждения не выдерживают критики с точки зрения российского гражданского права: ни филиалы, ни представительства, ни отделения юридических лиц в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты, поскольку таковыми не являются (ст. 55 ГК РФ). "Коммерческое предприятие" (place of business) в ст. 1 Венской конвенции 1980 г. И в ст. 3 Конвенции УНИДРУА понимается как постоянное место осуществления деловых операций. С нашей точки зрения, когда автор говорит о том, что иностранное лицо наделяет широкими полномочиями свое коммерческое предприятие, которое к тому же заключает сделки независимо от такого юридического лица, он фактически конструирует новый субъект права, независимый от этого иностранного юридического лица. Кроме того, если строго следовать терминологии, нельзя наделить широкими полномочиями "место осуществления деятельности".

К сожалению, не всегда определенность в терминологии прослеживается и в практике ВАС РФ. В частности, в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"

Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации - участника спора, а за основу принимается место регистрации компании. Например, критерий place of business закреплен и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2 ст. 1), и в Регламенте МКАС <1> (п. 2 § 1). Однако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, входил ли МКАС в рассмотрение вопроса о месте основной деятельности компании, а лишь констатируется тот факт, что фирма является иностранной (очевидно, что за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и что российский партнер также зарегистрирован в России.

Например, в одном из дел <1> МКАС констатировал следующее: "Продавцом по контракту является учрежденное в Российской Федерации российское открытое акционерное общество. <...> В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., что СООТВЕТСТВУЕТ И ЕЕ ПРЕДПИСАНИЯМ - п. 1 "b" ст. 1..." (выделено мной. - В.К.).

Однако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: "Ни национальная принадлежность сторон (т.е. место регистрации. - В.К.), ни их гражданский или торговый статус... не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции".

Действительно, место регистрации компании в большинстве случаев может совпадать с местом ведения ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации некоторых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лихтенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшорные территории, что свидетельствует скорее в пользу офшорной природы зарегистрированных там компаний. В соответствии же с законами офшорных территорий компании, в них зарегистрированные, не имеют право вести там свой бизнес, а следовательно, не могут иметь в соответствующих государствах (территориях) своих коммерческих предприятий <1>.

Еще в одном деле, рассмотренном МКАС, арбитраж лишь констатировал, что коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в России и США. При этом в решении отсутствуют указания на исследование арбитрами этого факта. Напротив, в решении отмечено, что иск заявлен некоммерческой организацией, "имеющей местонахождение на территории США ...к обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России..." <1>.

Существуют, однако, дела, в которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта.

Примечательно, что в зарубежной судебной практике также учитывается "офшорное"

Это дело интересно и тем, что Великобритания, как и Россия, придерживается критерия инкорпорации для определения статута юридического лица. Суд таким образом отступил от формальных требований критерия инкорпорации и фактически применил к отношениям сторон закон наиболее тесной связи.

Другой квалифицирующий признак внешнеэкономической сделки - ее связь с предпринимательской деятельностью. Такой деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки не позволяет относить к таковым те сделки, которые направлены на удовлетворение личных, бытовых потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование (ст. 1212). Это позволяет предположить, что ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок.

Например, соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ в соответствии со ст. 7 ФЗ от 4 января 1999 г. N 4-ФЗ "О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации" <1> не являются международными договорами. При этом законодатель не определяет их правовую природу. С точки зрения В.Я. Суворовой, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами "иностранный (международный) элемент... не "просматривается" <2>. Напротив, Х.Р. Шамсиев предлагает рассматривать их как "внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право" <3>. Такой же точки зрения придерживается И.О. Хлестова, которая прямо называет такие договоры "внешнеэкономическим договорами" <4>.

По нашему мнению, применение к таким соглашениям субъектов РФ положений о внешнеэкономических сделках не соответствует ни природе этих соглашений, ни понятию "внешнеэкономическая сделка". Даже если эти соглашения и направлены на извлечение прибыли, мы не можем рассматривать территорию субъекта РФ как "место ведения бизнеса".

1. 
   Перемещение товаров через государственную границу (на таможенную территорию другого государства). Перемещение товара через государственную границу влечет применение к сделке таможенного законодательства, административного по своей природе. Вместе с тем данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок.
   

В некоторых случаях перемещение товаров через государственную границу выступает квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки.

2. 
   Иная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов. В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с иностранными партнерами. Иными словами, национальность (государственная принадлежность) сторон, как правило, совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий (американская фирма имеет коммерческое предприятие в США, французская - во Франции и т.д.). Всякий раз наряду с национальностью компании необходимо устанавливать местонахождение ее коммерческого предприятия. К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия.
   
3. 
   Использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты. При расчетах по внешнеэкономическим сделкам также используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Данный признак является факультативным, поскольку расчеты между сторонами могут производиться с использованием международных расчетных (денежных) единиц. Например, договор купли-продажи, заключенный между итальянской и испанской фирмами, предусматривает производство расчетов с использованием евро, поскольку евро - это внутренняя валюта на территории большинства стран ЕС. В большинстве заключаемых российскими участниками внешнеэкономической деятельности экспортно-импортных контрактов, в контрактах международной перевозки, в договорах займа с зарубежными кредиторами обязательства сторон выражаются в валюте, которая для российской стороны является иностранной. Соответственно, возникают проблемы перевода обязательства, выраженного в иностранной валюте, в национальную валюту, а также проблема защиты интересов сторон от валютных рисков в связи с изменением стоимости национальной валюты. Это, в свою очередь, влечет за собой появление в контракте специального раздела - "Валютная оговорка", содержащего привязку денежного обязательства к какой-либо стабильной валюте, валютной корзине, международной денежной (расчетной) единице (евро, СПЗ и т.д.).
   
4. 
   Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Споры из внешнеэкономических сделок условно можно разделить на две категории:
   

5. 
   Особый круг источников, регулирующих сделку. Внешнеэкономическая сделка - это сделка гражданско-правовая. Но признание сделки внешнеэкономической означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Это выражается в следующем.
   

Хотя в международном частном праве (и в настоящей работе) исследуется лишь "частноправовая" составляющая внешнеэкономических сделок, игнорировать публичное право не следует. Как справедливо отмечается в литературе, "нормы... публичного права непосредственно не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: ...нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки" <1>.

Среди актов публичного права необходимо отметить ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", который содержит наиболее общие, принципиальные положения, направленные на регулирование в целом внешнеторговой деятельности (принципы и методы государственного регулирования, компетенция государственных органов, положения, касающиеся ограничений экспорта и импорта, и т.д.). Вместе с тем Закон дает четкое определение экспорта и импорта, российских и иностранных заказчиков и исполнителей услуг, определяет круг российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности.

Многие нормативные акты ЦБ РФ и других ведомств содержат конкретные указания, касающиеся содержания внешнеэкономических сделок. Например, положения, касающиеся содержания внешнеторговых контрактов, содержатся в письме ЦБ РФ от 15 июля 1996 г. N 300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" <1>.

Следует высказать замечание терминологического порядка: международное частное право оперирует понятиями "внешнеэкономическая сделка", "поставка", тогда как публичное право использует термины "внешнеторговый контракт", "экспорт", "импорт". Так, ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" под экспортом понимал не только вывоз товаров с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе, но также и вывоз результатов интеллектуальной собственности и даже услуг (ст. 2). В гражданском праве принято говорить об оказании услуги, тогда как многие инструкции контролирующих органов говорят об "экспорте" услуги.

В зарубежной литературе к критериям "международности" (internationality) контракта, как правило, относят факт нахождения мест бизнеса сторон контракта в различных государствах. При этом не рассматриваются как имеющие существенное значение для определения критерия "международности" такие факторы, как различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, факт заключения за рубежом контракта. Однако место исполнения контракта за рубежом является важным фактором в выборе применимого права. Так, контракт между двумя австралийскими сторонами, заключенный в Австралии, но подлежащий исполнению в Индонезии, является чисто международным по характеру <1>. Некоторые иностранные авторы считают, что контракт, связанный с внутренней куплей-продажей импортируемых товаров, также должен рассматриваться как имеющий международный характер <2>. Исходя из Римской конвенции 1980 г. <3> стороны чисто внутреннего контракта могут выбрать иностранное право для регулирования их отношений (ст. 3 (3)). Отсюда делается вывод, что простой выбор права приводит к "международности" контракта <4>.

Это последняя позиция находит поддержку в законодательстве некоторых стран. Так, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г. к иностранному элементу относит ситуации, когда "в гражданских, семейных или трудовых правоотношениях участвует иностранное лицо, предмет имущества или право... и возможно применение права нескольких государств". Как видим, венгерский законодатель поставил иностранное право, а также саму возможность применения права нескольких государств в качестве критериев, определяющих наличие в составе правоотношения иностранного элемента.

Как отмечает Дж. Делюм, во Франции на первоначальном этапе (в первой половине XX в.) в качестве критерия определения международного контракта суды исходили из экономических соображений: контракт рассматривался как международный, если он предусматривал обмен экономическими ценностями (как в форме денег, так и в иной форме) через государственную границу. Данный подход сохраняет свое значение и сегодня <1>. Например, в деле "Societe Aranella v. Societe Italo-Ecuadoriana" 1985 г. <2> контракт между двумя итальянскими компаниями, несмотря на общую национальность сторон, был признан международным, поскольку на "экономическом уровне" сделка включала "передачу товаров и услуг или платежей через государственную границу". Вместе с тем начиная со второй половины XX в. экономический подход дополняется другими факторами.

Например, в решении французского Кассационного суда (Court de cassation) по делу "Hecht v. Societe Buismans" 1972 г. <1> суд отметил, что "контракт, заключенный в Нидерландах между голландской компанией и французским агентом, является международным контрактом, т.е. контрактом, связанным с правовыми нормами нескольких государств, и что такой контракт имеет международный характер, поскольку он заключен в Нидерландах и его цель состоит в том, чтобы позволить французской стороне исполнить во Франции юридические действия от имени компании, зарегистрированной в Нидерландах согласно голландскому праву... для того, чтобы увеличить экспорт производимых ею товаров во Францию...".

Таким образом, суд обратил внимание на три элемента "международности" контракта:

1. 
   разнонациональность сторон;
   
2. 
   связь с различными правовыми системами;
   
3. 
   экспорт товаров.
   

Основой для определения понятия "внешнеэкономическая сделка" в отечественной литературе является главным образом контракт международной купли-продажи. Однако в отличие от соглашений в области международной купли-продажи сфера применения международных транспортных конвенций связывается, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место доставки груза <1>. Таким образом, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

Например, ст. 10 Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола от 23 февраля 1968 г.) <1> предусматривает: "Положения настоящей Конвенции применяются ко всякому коносаменту, относящемуся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если: a) коносамент выдан в Договаривающемся Государстве, либо b) перевозка осуществляется из порта, находящегося в Договаривающемся Государстве, либо c) договор, содержащийся в коносаменте или удостоверенный им, предусматривает, что правила настоящей Конвенции или вводящего их в действие законодательства какого-либо государства применяются к этому договору, КАКОВА БЫ НИ БЫЛА НАЦИОНАЛЬНОСТЬ СУДНА, ПЕРЕВОЗЧИКА, ОТПРАВИТЕЛЯ, ПОЛУЧАТЕЛЯ ИЛИ ЛЮБОГО ДРУГОГО ЗАИНТЕРЕСОВАННОГО ЛИЦА" (выделено мной. - В.К.).

Согласно ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г. <1> (ЦМР) эта Конвенция "применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда МЕСТО ПОГРУЗКИ ГРУЗА И МЕСТО ДОСТАВКИ ГРУЗА, УКАЗАННЫЕ В КОНТРАКТЕ, НАХОДЯТСЯ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН,

Под международной перевозкой в смысле Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) (п. 2 ст. 1) понимается, в частности, "всякая перевозка, при которой... МЕСТО ОТПРАВЛЕНИЯ И МЕСТО НАЗНАЧЕНИЯ РАСПОЛОЖЕНЫ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ УЧАСТВУЮЩИХ В КОНВЕНЦИИ ГОСУДАРСТВ" (выделено мной. - В.К.).

По этой же причине в Регламенте МКАС наряду с положением о том, что арбитраж рассматривает споры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, прямо оговаривается, что МКАС также рассматривает споры из перевозок грузов и пассажиров (§ 1 Регламента), поскольку согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламенту коммерческие предприятия сторон должны находиться в разных государствах, тогда как при международной перевозке отправителем и перевозчиком могут выступать (и, как правило, выступают) лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства.

Таким образом, предметом услуги в большинстве случаев являются скорее действия или деятельность, чем овеществленный результат. Сама услуга, по существу, потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем.

Определение понятия "внешнеэкономическая услуга" в международном частном праве нацелено в основном на установление права, применимого к соответствующему договору. В то же время для целей административного, налогового и валютного регулирования используются иные критерии. В связи с этим представляет интерес определение экспорта услуг в налоговом законодательстве. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация услуг на территории РФ. При этом местом реализации услуг признается территория РФ, если:

1. 
   услуги связаны непосредственно с недвижимым (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов) и движимым имуществом, находящимся на территории РФ;
   
2. 
   услуги фактически оказываются на территории РФ в сфере культуры, искусства, образования, физической культуры, туризма, отдыха и спорта;
   
3. 
   покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ, т.е. фактически присутствует на территории РФ на основе государственной регистрации организации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если услуги оказаны через это постоянное представительство).
   

Необходимо также с осторожностью относиться к определениям трансграничных услуг, взятым из международных соглашений, ведь излагаемые в них дефиниции используются лишь для целей данного конкретного соглашения. В свое время Министерство внешнеэкономических связей РФ в своем письме от 5 января 1995 г. N 10-112/35 отмечало, что отсутствие или наличие факта пересечения услугой границы не может выступать критерием экспорта услуги (равно как и валюта, в которой эта услуга оплачивается). Министерство сослалось при этом на принципы и правила международной торговли услугами, зафиксированными в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 г. (ГАТС), которые, в частности, определили такую торговлю как "с территории одной стороны на территорию другой стороны".

1. 
   с территории одного участника на территорию любого другого участника;
   
2. 
   на территории одного участника потребителю услуг (service consumer) любого другого участника;
   
3. 
   поставщиком услуги (service supplier) одного участника путем коммерческого присутствия
   

4. 
   поставщиком услуг одного участника путем присутствия физических лиц участника на территории любого другого участника.
   

1. 
   с территории РФ на территорию иностранного государства;
   
2. 
   с территории иностранного государства на территорию РФ;
   
3. 
   на территории РФ иностранному заказчику услуг;
   
4. 
   на территории иностранного государства российскому заказчику услуг;
   
5. 
   российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;
   
6. 
   иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории РФ;
   
7. 
   российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;
   
8. 
   иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ. При этом коммерческое присутствие понимается как любая допускаемая законодательством
   

Таким образом, понятие "внешнеэкономическая сделка" не может претендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевозки и некоторые другие виды внешнеэкономических сделок, которые подробно будут рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

В основном российские участники внешнеторговой деятельности являются негосударственными коммерческими юридическими лицами, созданными в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем для таких участников внешнеторговой деятельности, как внешнеторговые объединения, применяется и такая организационно-правовая форма, как унитарное предприятие <1>. При этом согласно действующему законодательству (ст.

Внешнеэкономические сделки заключаются также государственными структурами - органами субъектов РФ, государственными учреждениями (подр. см. § 1 гл. V).

Основными иностранными субъектами внешнеэкономических сделок являются иностранные юридические лица, каковыми в России признаются те, которые учреждены в иностранном государстве (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются США, Великобритания и другие страны, в которых за основу определения национальности юридического лица принят критерий инкорпорации (места учреждения). В странах Западной Европы применяется критерий оседлости. Соответственно, иностранными юридическими лицами в этих странах признаются те юридические лица, органы управления которых находятся за рубежом.

Законодательство России позволяет участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву. Как отмечает А.С. Комаров, поскольку данные организации "создаются на основе договора, заключаемого их учредителями, местом учреждения можно считать место, где совершен учредительный договор". При этом такие организации, созданные для предпринимательской деятельности, как правило, подлежат также торговой регистрации. Поэтому "в этом случае местом учреждения организации можно было бы считать место, где она зарегистрирована и тем самым приобрела право участвовать в торговом обороте" <1>.

Как показывает практика, вопрос о правоспособности иностранной организации, с которой российское лицо вступает в договорные отношения, имеет важное значение для признания контракта действительным. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной организации, какова возможная ответственность компании и (или) ее учредителей. Ответы на указанные вопросы можно найти в уставе организации, а также в законодательстве соответствующего государства о юридических лицах.

Содержание внешнеэкономического договора составляет совокупность его условий. О.Н. Садиков <1> делит все условия на существенные, обычные и случайные. К существенным относятся те, по которым необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным (условие о предмете договора, для возмездных договоров - условие о цене). Обычными считаются пункты договора, которые необходимы для договора данного вида, предусмотрены законом и обязательны для сторон в силу самого факта заключения договора. Такие условия могут не согласовываться сторонами и действительность договора не зависит от действительности соглашения по таким условиям (условие о месте и порядке исполнения договора, моменте перехода риска и права собственности и др.). Обычные условия восполняются за счет диспозитивных норм закона. К случайным относятся те условия, которые отражают особенности взаимоотношений сторон конкретного договора (специальные требования к предмету, порядку исполнения, расчетам и т.д.). Эти условия должны быть специально оговорены в договоре.

С точки зрения М.М. Брагинского и В.В. Витрянского, выделение обычных условий лишено смысла, поскольку диспозитивные и императивные нормы законодательства находятся за пределами договора. Что касается случайных условий, то, по мнению авторов, "всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем (в договоре. - В.К.) отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту...", т.е. "сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК РФ, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных". "Таким образом, - заключают авторы, - оснований для выделения как обычных, так и случайных условий не остается" и "...никаких условий, кроме существенных, в договоре не может быть" <1>.

Более того, наличие или отсутствие того или иного условия меняет квалификацию договора даже в рамках одной правовой системы. Например, отсутствие в контракте международной купли- продажи условия о сроке не позволяло квалифицировать его как договор поставки по российскому праву и, следовательно, влекло применение к нему общих положений ГК РФ о купле-продаже. Сегодня, однако, с учетом практики ВАС РФ в отношении договора поставки отсутствие договорного условия о сроке не является препятствием для применения к договору правил о поставке <1>.

Е.А. Васильев, исходя из анализа зарубежного законодательства, утверждает, что в правовой доктрине и судебной практике стран континентальной Европы принято делить все условия договора на три группы:

Судебная практика Англии и США подразделяет все условия договора на существенные (condition) и прочие (warranty). Существенное условие относится к сущности договора, и его нарушение дает кредитору право расторгнуть договор и взыскать убытки. Такие условия, как правило, выделяются в контракте самими сторонами. Все остальные условия считаются простыми, и их нарушение дает кредитору право лишь на предъявление иска о возмещении убытков. Автор также отмечает, что судебная практика по вопросу квалификации договорного условия в качестве простого или существенного практически необозрима <1>.

Таким образом, в отношении внешнеэкономических договоров проблематично говорить о существенных условиях (а равно иных - "несущественных"), поскольку таковые могут выделяться на основании какого-либо национального закона или международной конвенции. Не всегда применимы к внешнеэкономическим договорам также некоторые положения договорного права, например утверждение, что "принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду... подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку" <1>, поскольку в момент заключения внешнеэкономической сделки стороны могут не оговаривать применимое право.

Существенные условия некоторых договоров определяются международными конвенциями. Например, Венская конвенция 1980 г. относит к таковым предмет контракта (цена и количество могут быть определены исходя из правил Конвенции, следовательно, они не являются существенными). Существенные условия договора установлены также многими транспортными конвенциями. Правда, сделано это путем определения обязательных реквизитов перевозочных документов (накладная, коносамент и пр.), которые, как известно, выступают в качестве доказательства существования договора.

§ 2. Методы регулирования внешнеэкономических сделок.

Общеизвестно, что при регулировании внешнеэкономических сделок в международном частном праве используются два метода - материально-правовой и коллизионный. Материально- правовой метод состоит в непосредственном применении к договору норм права, предназначенных для регулирования таких отношений, без поиска применимого национального права. Такие нормы имеют главным образом международное происхождение. Так, лишь в некоторых странах действуют специальные законы, содержащие материально-правовые нормы, направленные на регулирование договорных обязательств. Например, в Китае в 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах, который применялся к договорам (за исключением международных перевозок) китайских организаций с иностранными контрагентами

Идеальной была бы ситуация, когда государства создали бы общие нормы, применимые ко всем видам гражданско-правовых отношений, регулирующие все возникающие вопросы, например путем принятия мирового или, скажем, европейского гражданского кодекса. Однако на сегодняшний момент мировое сообщество очень далеко от практической реализации таких идей. Процесс создания единых материальных правил осуществляется лишь в отдельных областях международной торговли (международная купля-продажа, международные перевозки, расчеты чеками и векселями), в то время как не затронуты или не достаточно затронуты унификацией многие другие области, например вопросы договорной правоспособности, многие институты обязательственного права, такие как страхование, подряд, услуги. Кроме того, действующие конвенции регулируют далеко не все вопросы, возникающие у сторон в процессе их взаимоотношений, а у суда - в процессе разрешения споров. Отсюда возникает необходимость в привлечении для регулирования этих отношений национального законодательства, поиск которого осуществляется в соответствии с коллизионной нормой. "В условиях международного гражданского и торгового оборота, - писал Л.А. Лунц, - коллизионный вопрос неизбежно ставится по всякому правоотношению с иностранным элементом, поскольку в данной области не достигнута международная унификация законов различных стран", при отсутствии которой "неизбежно возникает коллизия законов и необходимость применения коллизионной нормы" <1>.

В отличие от обычного (внутреннего) гражданско-правового договора договоры, осложненные иностранным элементом, связаны с правопорядками как минимум двух государств. Соответственно, возникает вопрос: правом какого государства должны регулироваться такие договоры? Основой коллизионно-правового метода регулирования является поиск применимого национального права к договору с помощью коллизионных норм, т.е. норм, указывающих на применимое национальное право. Считается, что коллизионная норма решает конфликт или коллизию (от лат. "столкновение") между двумя сталкивающимися разнонациональными законами, претендующими на регулирование одного и того же отношения. Решение коллизионной проблемы составляет основную задачу международного частного права, а метод регулирования отношения посредством поиска применимого к нему национального права (выбора национального закона) именуется коллизионным.

Израильский профессор А. Левонтин говорит по этому поводу: "Фактически в данном случае не существует "коллизии" ("коллизия", быть может, существует в сознании судьи, перед тем как он решит какое право применять - но такая "коллизия" или скорее сомнение существует перед принятием всякого решения), и все, что требуется от суда, - это решить, какой из двух законов применять. ...Эти вопросы правильнее было бы именовать не вопросами коллизий законов, а вопросами выбора права, а соответствующие нормы для решения проблемы выбора должны именоваться нормами о выборе права (rules for choice of law)" <1>.

В зарубежной (особенно американской) литературе распространено деление всех коллизий на истинные или действительные (true conflict) и мнимые или ложные (false conflict). К действительным коллизиям относятся ситуации, когда к отношению могут быть применены два разнонациональных закона, которые ведут к различному результату. Мнимая коллизия - это когда применение любой из конкурирующих правовых систем ведет к одному и тому же результату. Иными словами, в ситуациях мнимого конфликта выбор права с помощью коллизионной нормы является чисто техническим действом, поскольку независимо от того, будет ли признано применимым право государства A или право государства B, результат будет одинаковым.

1. 
   решение вопроса о подсудности;
   
2. 
   установление на основании коллизионной нормы применимого права;
   
3. 
   применение избранного права <1>.
   

Зачем необходимо определять право, применимое к договору?

Во-вторых, даже тогда, когда между сторонами не возникает спора, нельзя сказать, что договор существует сам по себе, вне правового поля. Как было замечено Лордом Диплоком (Diplock) в одном из известных английских дел, контракт не может существовать в "юридическом вакууме" <1>. Иными словами, договор всегда подчиняется какому-либо национальному праву.

Это положение нашло отражение и в решении Постоянной палаты международного правосудия 1929 г. (предшественницы Международного суда ООН) по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "Всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>.

Наличие международных конвенций, как правило, исключает необходимость применения национального законодательства, снимает с повестки дня коллизионный вопрос. Так, еще в 1928 г. В.М. Корецкий в очерке "Международное хозяйственное право и международное частное право" отмечал, что "конфликтный прием все меньше и меньше мог удовлетворять задачам регулирования мирохозяйственных отношений", и задавался вопросом, не являются ли споры "по поводу каждого конфликтного принципа" показателем порока "в выбранном приеме регулирования". И далее: "доктрина... от конфликтной техники делает скачок к формам, устраняющим возможность коллизий, к мировому (как международно одинаковому) праву, к единообразным нормам" <1>.

В международном частном праве принято считать, что коллизионный вопрос ставится в ситуациях, когда частноправовые отношения осложнены иностранным элементом (иначе такие отношения именуют частноправовыми отношениями международного характера). Отношения, которые складываются между сторонами внешнеэкономических сделок, также относятся к категории осложненных иностранным элементом. При этом в нашей науке принято выделять три вида иностранного элемента в составе правоотношения:

1. 
   субъект отношения - иностранное физическое или юридическое лицо, а в отдельных случаях - иностранное государство или международная организация;
   
2. 
   объект отношения - имущество, находящееся за рубежом;
   
3. 
   юридический факт, имевший место за границей.
   

Таким образом, Л.А. Лунц говорил об иностранном элементе в гражданском правоотношении. Однако согласно теории гражданского права элементами правоотношения являются субъект, объект и содержание (т.е. права и обязанности участников) <1>. Юридические же факты в литературе по гражданскому праву принято рассматривать отдельно от элементов правоотношения. Некоторые авторы относят их к числу предпосылок наряду с правовыми нормами и правосубъектностью <2>.

Г.К. Дмитриева полагает, что в международном частном праве речь идет о "международных частноправовых правоотношениях", при этом гражданско-правовыми они являются по своей природе, а международными - поскольку выходят за пределы одного государства <1>. Заметим, что автор называет правоотношения международными не по признаку системной принадлежности норм, на основе которых они возникли (например, нормы международных договоров), а по их пространственной сфере (правоотношения, выходящие за пределы одного государства) <2>. По ее мнению, "частные правоотношения приобретают международный характер, когда в их составе появляется так называемый иностранный элемент. Именно иностранный элемент придает им новое сущностное качество, порождая потребность в иных методах и способах правового регулирования" <3>. Следуя данному подходу, можно заключить, что сначала возникло правоотношение, а уже затем - иностранный элемент и потребность в его правовом регулировании "иными методами". Автор также особо отмечает, что "в данном контексте не должна смущать определенная тавтология "правовое регулирование правовых отношений". По мнению Г.К. Дмитриевой, "это кажущаяся тавтология, так как речь идет об отношениях, которые потенциально подпадают под регулирование нормами частного права" <4>.

Представляется, что точнее было бы говорить об отношениях с иностранным элементом, но не о правоотношениях. Как уже отмечалось, последние представляют собой уже подвергнутые правовому регулированию общественные отношения. Поэтому более верной является точка зрения А.А. Рубанова, который, опираясь на работы С.Ф. Кечекьяна, Р.О. Халфиной и других теоретиков права, подверг критике распространенную в доктрине советского международного частного права категорию "правоотношение с иностранным элементом", поскольку "правоотношение можно трактовать как результат урегулированности общественного отношения нормами права, но не как объект регламентации этих норм" <1>. Рассуждая о предмете международного частного права, автор предпочитает говорить об "имущественных отношениях, обладающих иностранной характеристикой" <2>.

Совершенно справедливо и другое замечание А.А. Рубанова - о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы: "...иностранные характеристики не являются элементами имущественного отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями" <1>. Таким образом, "концепция "гражданского правоотношения с иностранным элементом"... серьезно деформирует понятие правоотношения", поскольку "ее сторонники исходят из расширенного представления о структуре правоотношения" <2>.

С принятием КТМ РФ, а также части третьей ГК РФ категория "иностранный элемент" превратилась из теоретической в правовую. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ "право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, ОСЛОЖНЕННЫМ ИНЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ (выделено мной. - В.К.), в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации".

Принято считать, что в основе регулирования отношений с иностранным элементом лежит известный принцип, выраженный в решении Постоянной палаты международного правосудия в Гааге от 12 июня 1929 г. по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>. Именно выбор применимого национального права (т.е. решение так называемого коллизионного вопроса) согласно устоявшейся традиции составляет основу регулирования таких отношений.

Вместе с тем существует комплекс международных договоров, которые содержат унифицированные материально-правовые нормы. Регулирование отношений нормами таких договоров ведет к исключению коллизионного вопроса: нормы международного договора регулируют отношения непосредственно, без обращения к национальному закону. С учетом этого обстоятельства более верно говорить о решении проблемы выбора применимого права вообще, но не только национального права, поскольку применимыми к правоотношению с иностранным элементом могут быть единственно нормы международного права (международного договора), и в этом случае вопрос о конфликте национальных законов вообще не возникает <1>.

Законодательство РФ, а также состояние современного международного права дают все основания утверждать, что международное право может выступать (и выступает) в качестве основного (и даже единственного) правового регулятора гражданских отношений.

Более отчетливая позиция по вопросу о возможности применения международного права как "права, регулирующего контракт" выражена в ст. 4 Единообразного закона о международной купле-продаже товаров <1>, которая предусматривает: "Настоящий Закон применяется также тогда, когда Стороны избрали его как закон договора (law of the contract), независимо от того, имеют ли стороны свои коммерческие предприятия или свое постоянное пребывание на территориях разных государств и являются ли эти государства участниками Конвенции от 1 июля 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров, в той мере, в какой означенный Закон не наносит ущерба оперативным положениям, которые подлежали бы применению, если стороны не избрали Единообразный закон". Хотя заключительная фраза приведенной статьи свидетельствует в пользу того, что избранный сторонами договора Единообразный закон будет очевидно действовать лишь в пределах императивных норм применимого к контракту национального права, от факта уйти нельзя: Гаагская конвенция о Единообразном законе 1964 г. четко обозначила для сторон возможность выбора международного акта в качестве альтернативы национальному праву <2>.

Другим ярким примером является Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. <1>. Согласно Конвенции споры иностранного инвестора с принимающим государством рассматриваются не в государственных судах, которые никогда не отличались независимостью от своего государства, а в специально созданном Международном центре по урегулированию инвестиционных споров <2>. Для рассмотрения спора при МЦУИС создается арбитраж, который рассматривает спор на основе права, избранного сторонами, а если стороны его не изберут, - на основе права государства - участника спора (включая нормы коллизионного права), а также норм международного права, которые могут быть применены (ст. 42). Таким образом, как отмечает Дж. Делюм, инвестиционный спор может регулироваться либо правом государства - участника спора, либо международным правом, либо в различном соотношении - обеими правовыми системами <3>. "Поскольку в выборе "норм права", применимых к спору, стороны не могут иметь меньше свободы, чем рассматривающий спор арбитраж, совершенно ясно, что это положение наделяет стороны неограниченной автономией в вопросах выбора права, и данная автономия уже более не ограничивается возможностью избрания в качестве применимого только национального права, но может означать подчинение всего отношения или некоторых его аспектов международному праву" <4>.

В связи с приведенным примером отметим, что понятие "инвестиция" не является чисто цивилистическим, оно несет в себе также публично-правовой характер <1>. Определяя в соответствии с международным соглашением или на основе своего внутреннего законодательства некоторую деятельность в качестве инвестиционной, государство распространяет на нее ряд льгот (налоговых, таможенных, регистрационных) в целях привлечения капитала в экономику страны. В науке, однако, имеется аргументированная позиция, согласно которой инвестиционные отношения реализуются в рамках как абсолютных, так и относительных отношений <2>. С нашей точки зрения (не вмешиваясь в содержательную часть дискуссии о возможности признания инвестиционных отношений самостоятельным видом гражданско-правовых отношений), положения международных договоров о разрешении инвестиционных споров (в частности, Вашингтонской конвенции), а также о защите инвестиций предоставляют гарантии собственникам (иностранным инвесторам) от неправомерного изъятия этой собственности государством. Поэтому в этой части данные соглашения регулируют гражданские отношения, а также способы их защиты (посредством рассмотрения споров в международном органе).

Еще одним аргументом в пользу более широкого толкования категории "применимое право" является то, что сделки между субъектами международного права по общему правилу регулируются международным правом. Это правило является настолько общепринятым, что коммерческие контракты, займы, другие соглашения таких субъектов практически никогда не содержат оговорки о применимом праве <1>. Сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами соответствующего международного договора и внутренними правилами организации (см. § 2 гл. V).

Как уже отмечалось, категория "применимое право" используется в некоторых актах гражданского законодательства РФ, в частности разд. VI части третьей ГК РФ говорит о "праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом". Анализ положений раздела показывает, что в нем идет речь о применении норм национального права. Толкование гл. XXVI ("Применимое право") КТМ РФ показывает, что в одних случаях под определение применимого права подпадают как национальные, так и международные нормы (ст. 414), а в других (все другие статьи гл. XXVI) - только национальные, что не согласуется с тем значением, которое имеют международные нормы в области торгового мореплавания.

В связи с изложенным необходимо критически воспринимать вышеприведенное авторитетное утверждение Постоянной палаты международного правосудия в Гааге 1929 г. Во- первых, выбор применимых правовых норм осуществляется не только на основании национального закона, но и в силу международного договора, содержащего унифицированные коллизионные нормы. Во-вторых, частноправовое отношение не всегда имеет основание в национальном законе (применение к гражданскому отношению унифицированных материально- правовых норм международных договоров). В-третьих, ряд международных конвенций предусматривают возможность выбора для сторон и (или) арбитража норм международного права, в том числе как норм, единственно применимых к спору, а также возможность отрицательного выбора права (в изложенном выше понимании). Наконец, в-четвертых, сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами международных договоров и внутренними правилами самой организации.

Иногда в качестве применимого к контракту права стороны избирают "общие принципы права", "обычаи и обыкновения международной торговли". В этом усматривается влияние популярной на Западе доктрины Lex mercatoria (от лат. - "торговое право"), а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, позволяющих сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основе "права и справедливости" (ex aequo et bono). Последователи теории Lex mercatoria утверждают, что к международным коммерческим сделкам должно применяться не национальное право какого-либо государства, а совокупность неких общих для международного торгового оборота регуляторов, таких как международные конвенции, международные торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д. <1>.

Таким образом, "Lex mercatoria" представляется в качестве самостоятельного правопорядка

§ 3. Методы регулирования внешнеэкономических сделок и проблема соотношения международного

В литературе по международному частному праву принято выделять два метода регулирования гражданских отношений с иностранным элементом - коллизионный (путем определения компетентного правопорядка) и материально-правовой (путем непосредственного регулирования отношения). Вместе с тем ничто не мешает рассматривать проблему регулирования гражданских отношений с иностранным элементом с точки зрения соотношения разносистемных источников: международных договоров и актов гражданского законодательства. Причинами, обусловившими данный подход, являются следующие.

В-третьих, за пределами коллизионного регулирования (ст. 1186 ГК РФ) остаются вопросы применимого права с участием государств и международных организаций. Контракты с участием государств в целом относятся к внешнеэкономическим сделкам, и на них распространяются нормы разд. VI ГК РФ. Однако из этого правила имеются существенные исключения. Так, в контракт с государством может быть включена стабилизационная оговорка, ограничивающая действие гражданского законодательства РФ. Применимым правом может быть избрано международное право, что исключает постановку коллизионного вопроса в свете разд. VI ГК РФ и переносит этот вопрос в сферу международного права. Контракты же с участием международных организаций подпадают под действие разд. VI ГК РФ за исключением ситуации, когда контракт предусматривает применение внутреннего права организации или международного права. В данном случае идет речь о применимом праве организации.

Следует, однако, отметить, что параллельные ссылки на национальное законодательство довольно часто встречаются в практике зарубежных судов и арбитражных институтов.

Международные договоры, регулирующие гражданские отношения с иностранным элементом, определяют, в каких пределах национальное законодательство будет регулировать соответствующее гражданское отношение, но не наоборот. В связи с этим некорректными воспринимаются претензии российского законодателя на регулирование посредством российского гражданского закона отношений, которые уже урегулированы международным договором РФ. Так, в России был принят ФЗ от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1> (хотя ГК РФ не предусматривает необходимость принятия такого закона). Поскольку Закон по ряду положений не вписывался в общую схему регулирования лизинговых отношений по ГК РФ, он получил негативную оценку в литературе. По мнению В.В. Витрянского, "само представление о договоре лизинга, его понятии, основных принципах и видах, которое следует из текста... Закона... оказалось иным по сравнению с тем, которое было положено в основу... Конвенции и норм ГК РФ о договоре... лизинга" <2>. В связи с этим 29 января 2002 г. в Закон были внесены существенные изменения <3>.

Так, согласно прежней редакции п. 1 ст. 10 Закона от 29 октября 1998 г. "права и обязанности участников договора лизинга, за исключением договора международного лизинга, регулируются нормами гражданского законодательства, настоящим Федеральным законом". Права же и обязанности "участников договора международного лизинга регулируются в соответствии с Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге", нормами национального законодательства в части, не противоречащей отнесенным к предмету регулирования нормам международного права" (п. 2 ст. 10). Следуя буквальной формулировке, закон исключал международные договоры из числа регуляторов договора лизинга (внутреннего) и "регламентировал" применение Конвенции к международному лизингу. Указанные положения Закона в значительной мере были лишены смысла, поскольку международный договор, в том числе Конвенция УНИДРУА, будет применяться во всех случаях, когда отношение подпадает под сферу его действия, вне зависимости от того, что говорит по этому поводу российский закон.

Несмотря на внесенные изменения в ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" сохранились некоторые противоречия с Конвенцией УНИДРУА. Так, согласно Закону выделяются две формы лизинга - внутренний и международный, причем основным признаком разграничения является не место нахождения коммерческих предприятий сторон (как в Конвенции), а их резидентность: при осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель <1> являются резидентами РФ <2>, в то время как при осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РФ (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 7). В соответствии же со ст. 3 Конвенции она применяется в случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора лизинга

• 
  арендодателя, арендатора и поставщика - находятся в разных государствах - участниках Конвенции либо когда как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом государства - участника Конвенции (п. 1 ст. 3).
  

Используемое ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" понятие "резидентность" носит не цивилистический, а административный характер и не совпадает с понятием "нахождение коммерческого предприятия" по Конвенции УНИДРУА. Например, резидентами согласно законодательству РФ являются "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации", а нерезидентами - "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации" <1>. Согласно же Конвенции нахождение коммерческого предприятия за рубежом не связывается с местом регистрации организации.

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно, договор лизинга, заключенный между таким российским юридическим лицом и другой российской организацией, будет рассматриваться как подпадающий под сферу действия Конвенции, но при этом он не будет признаваться международным в смысле ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Таким образом, данное противоречие Закона Конвенции будет затруднять применение его положений для разрешения вопросов, не нашедших отражение в Конвенции, в соответствии с п. 2 ст. 6 которой субсидиарно будет применяться российское право.

Для применения указанных положений Конвенций необходимо обратиться как к нормам ВК РФ, КТМ РФ, так и к положениям общегражданского законодательства. Так, согласно п. 1 ст. 117 ВК РФ ответственность перевозчика за причинение вреда жизни или здоровью пассажира определяется в соответствии с правилами гл. 59 ГК РФ. Аналогичным образом к гл. 59 ГК РФ необходимо обратиться в связи с реализацией ст. 6 Афинской конвенции, поскольку КТМ РФ (ст.

Поскольку некоторые государства (Венгрия, Чехия, Словакия, Польша, Болгария и Румыния) заявили о своем нежелании быть связанными данными договорами, ОУП СЭВ утратили обязательный характер в отношениях российских субъектов с контрагентами из этих государств и применяются только при наличии отсылки к ним в контракте, т.е. как контрактные условия. По мнению М.Г. Розенберга, в настоящее время ОУП СЭВ утратили обязательный характер и применяются только при наличии ссылок на них в контракте <1> (в том числе, очевидно, и во взаимоотношениях с теми государствами, которые не делали заявления о денонсации ОУП СЭВ). В этом случае о применении положений международного договора можно говорить условно, лишь в плане содержательной стороны, а не как о применении нормативного акта, действующего своей собственной силой. Это сближает такой вариант применения с использованием различных так называемых негосударственных регуляторов, например Принципов УНИДРУА. В то же время не совсем правильно сводить в таком случае положения международного договора к условиям контракта, поскольку толкование и другие аспекты применения положений договора (ОУП СЭВ) будут осуществляться в соответствии с международным правом.

Таким образом, международные договоры могут иметь различные основания применения, соответственно, различным будет их соотношение с гражданским законодательством РФ. В случае факультативного применения международного договора (например, применение ОУП СЭВ по соглашению сторон) такое соотношение определяется не принципом верховенства международного договора над российскими актами, а принципом соответствия их положений российскому законодательству и обязательным для России международным соглашениям.

Независимо от того, применяются ли вышеперечисленные документы в обязательном порядке или при наличии ссылки на них в контракте, их положения будут иметь приоритет перед национальным законодательством: в первом случае как положения международных договоров (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), во втором - как условия договора (ст. 421 ГК РФ). В последнем случае Общие условия будут применяться в части, не противоречащей императивным нормам законодательства (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

В связи с этим показательна практика иностранных судов, которые в аналогичных ситуациях придавали преимущественное значение источникам, правом в известном смысле не являющимся.

Отметим также, что применение Общих условий не исключает использования (субсидиарного) Венской конвенции 1980 г. Во-первых, в силу ст. 90 Конвенции она не затрагивает действий иных международных соглашений, в том числе Общих условий, когда они носят нормативный характер. Если же Общие условия применяются факультативно, т.е. при наличии ссылки на них сторон, то их положения инкорпорируются в договор и становятся его условиями, а в силу ст. 6 Конвенции она уступает перед договорным регулированием. В практике МКАС имеются примеры совместного применения положений Общих условий и Конвенции.

ОУП СЭВ и другие Общие условия поставок (за исключением ОУП СССР-КНР) содержат общую коллизионную норму, согласно которой по вопросам, не урегулированным контрактом или соответствующими Общими условиями, подлежит применению материальное право страны- продавца (например, § 122 ОУП СЭВ).

А.Л. Маковский применительно к вопросам, связанным с унификацией морского права, отмечал, что "правовые нормы, созданные в результате международной унификации права государств... предназначены прежде всего для регулирования отношений с иностранным элементом". Однако, констатирует автор, в сферу действия таких договоров "вовлекаются и некоторые "внутренние" отношения" <1>. По его утверждению, существуют "конвенции об унификации морского права, по букве которых создаваемые в порядке унификации нормы равно применимы" к "внутренним отношениям". К таковым в числе прочих автор относит и Международную конвенцию о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г. <2> (в редакции Протокола 1992 г.), участницей которой является Российская Федерация.

Действительно, анализ ряда норм упомянутой Конвенции свидетельствует о ее применении к обычным (не осложненным иностранным элементом) гражданским отношениям. Исходя из положений Конвенции ее нормы распространяются на морские суда государств-участников, независимо от того, осуществляют ли они международные или внутренние перевозки. Конвенция применяется к ущербу от загрязнения, причиненному НА ТЕРРИТОРИИ ГОСУДАРСТВА- УЧАСТНИКА, включая ТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ МОРЕ (п. "a" (i) ст. II). Собственник судна отвечает за всякий ущерб от загрязнения в результате утечки (слива) нефти из его судна, если только не докажет, что ущерб явился следствием обстоятельств, подпадающих под понятие непреодолимой силы (п. п. 1 и 2 ст. III). При этом согласно п. 4 ст. 3 "никакой иск о возмещении ущерба от загрязнения не может быть предъявлен к собственнику СУДНА ИНАЧЕ КАК В СООТВЕТСТВИИ С КОНВЕНЦИЕЙ" (выделено мной. - В.К.).

О.Н. Садиков также указывает на применимость норм международных договоров, в том числе к отношениям между российскими лицами, например, при международных перевозках, выполняемых отечественными перевозчиками <1>. Существующие транспортные конвенции с участием России действительно применяются и к отношениям, связанным с осуществлением международных перевозок российскими физическими и юридическими лицами. Однако в этом случае речь не идет о регламентации обычных (внутренних) гражданских отношений. Имеются в виду именно международные перевозки, часть каждой из которых может осуществляться исключительно между двумя пунктами на территории России. Однако в целом такая перевозка должна рассматриваться как международная.

Например, согласно Варшавской конвенции 1929 г. перевозка, осуществляемая несколькими последовательными перевозчиками, рассматривается как единая международная перевозка даже в том случае, когда один или несколько договоров перевозки должны быть выполнены полностью на территории одного и того же государства (перевозка в целом "не теряет своего международного характера" - п. 3 ст. 1 Конвенции). Аналогичные подходы вытекают из толкования положений других конвенций в области международных перевозок (например, ст. 34 ЦМР 1956 г.). Из этого положения исходит и п. 13 Постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 апреля 1969 г. N

Таким образом, "для признания перевозки международной не требуется, чтобы она фактически осуществлялась по территории двух или нескольких стран..." <1>. Следовательно, даже отдельные договоры перевозки, полностью выполняемые на территории РФ, могут регулироваться соответствующей конвенцией, если составляют единую международную перевозку. В данном случае речь идет, по существу, об отношениях с иностранным элементом, поскольку иностранный элемент здесь "присущ процессу перемещения" <2>.

Согласно ст. 1 ЦМР 1956 г. эта Конвенция применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки и место выгрузки груза, указанные в контракте, находятся на территории двух различных стран, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции. Несмотря на свой международный характер, Конвенция может применяться при регулировании внутренних отношений в соответствии с ее положениями. Так, в соответствии со ст. 28 Конвенции в тех случаях, когда согласно применяемому закону в связи с потерей, повреждением или просрочкой в доставке, происшедшими при выполнении подпадающей под сферу действия Конвенции перевозки, может быть предъявлено внедоговорное требование, перевозчик может сослаться на положения Конвенции, исключающие его ответственность или ограничивающие подлежащие уплате возмещения.

Как мы уже установили ранее, решающее значение для применения международного договора РФ к конкретному гражданскому отношению имеет сфера его действия, прежде всего то, как она определена в самом международном договоре. Однако государство может выйти за пределы сферы применения международного договора и расширить ее, например, распространив применение международного договора на некоторые внутренние отношения, когда сам договор этого не предусматривает.

Вопросы, аналогичные рассмотренным, поднимались в литературе в связи с возможностью применения в России к внутренним (невнешнеэкономическим) отношениям Венской конвенции 1980 г. Сфера действия Конвенции имеет значение для того, чтобы не применять ее в контексте ст. 7 ГК РФ для регулирования внутренних сделок купли-продажи, поскольку Конвенция применяется в случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора купли-продажи товаров находятся в разных государствах (п. 1 ст. 1).

В данном случае позиция М.Г. Розенберга не совсем последовательна. Рассматривая положения Конвенции как включенные в систему национального права (по существу, как часть национального права), автор утверждает недопустимость их применения "как норм национального права" в силу специального характера этих норм. Однако далее такая возможность признается: включение норм Конвенции в конкретный договор "в качестве договорного условия". В последнем случае более правильно говорить о совершенно ином применении положений международного договора - в качестве обычных контрактных условий, подобно тому, как применяются правила Инкотермс и других аналогичных сборников деловых обыкновений.

Строго говоря, о применении положений международного договора в данных ситуациях можно говорить весьма условно, только в плане содержательной стороны. В таком случае положения Венской конвенции 1980 г. применяются только к тем отношениям, которые могут регулироваться диспозитивными нормами или соглашением сторон при соблюдении требований о действии императивных норм гражданского законодательства РФ (ст. 422 ГК РФ). Данная ситуация схожа с той, которая предусмотрена в отношении применения к договору норм иностранного права: согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ если договор не содержит в себе иностранного элемента, т.е. является "внутренним" договором, но стороны выбрали в качестве применимого право иностранного государства, такой выбор не затрагивает действия императивных норм страны, с которой договор реально связан. Таким образом, действительность соглашений сторон о применении к их отношениям Венской конвенции 1980 г. "будет зависеть от того, не противоречат ли они императивным предписаниям внутригосударственного права..." <1>. Таким же образом речь может идти о применении в качестве договорных условий и других международных договоров, как, например, ОУП СЭВ 1968/1988 гг., поскольку они применяются факультативно.

Анализ действующих международных договоров, регламентирующих гражданские отношения, показывает, что те из них, которые содержат прямые предписания (адресованные субъектам гражданского права правила поведения), ориентированы прежде всего на регламентацию отношений, которые принято относить к отношениям, "осложненным иностранным элементом". Именно при рассмотрении споров "с иностранным и международным элементом... - отмечает Т.Н. Нешатаева, - наиболее часто возникает необходимость обращения к международно-правовым нормам" <1>. Лишь как исключение в сферу таких международных договоров, по мнению А.Л. Маковского, "вовлекаются" некоторые "внутренние отношения" (не осложненные иностранным элементом). Подобное обстоятельство автор объясняет тем, что обе разновидности "внутренних отношений" "иногда переплетаются настолько тесно, что подчинение их разным режимам могло бы нанести ущерб одной либо другой группе отношений" <2>.

Также представляется убедительным утверждение А.Л. Маковского об отсутствии "объективной необходимости" применения к внутренним отношениям норм, установленных в порядке международной унификации права, поскольку, во-первых, "цель последней состоит в исключающем коллизии законов регулировании отношений, которые могут подпадать под действие права разных государств", а во-вторых, имеются "объективные препятствия для такого применения", прежде всего "часто менее совершенный характер создаваемых таким путем правил по сравнению с нормами внутреннего законодательства" <1>. Если же такие объективные препятствия отсутствуют, государство может расширить сферу действия положений международного договора, распространив их "тем или иным способом также на внутренние отношения" <2>.

В свою очередь, А.С. Комаров, указывая на то, что "наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции", справедливо замечает, что "чаще всего создается ситуация, когда нормами конвенции регулируются только отношения, связанные с международным оборотом, в котором участвуют субъекты из стран - участниц соответствующей международной конвенции, и не затрагиваются правовые нормы, касающиеся отношений внутри стран" <1>.

В принципе каждый международный договор, направленный на регулирование гражданских отношений, прежде всего преследует цель обеспечения интересов нескольких государств. Этим объясняется то, что международные договоры РФ регулируют в основном ту часть гражданских отношений, которая связана с иностранным или международным элементом. В связи с этим представляются неоправданными попытки российских судов при рассмотрении "внутренних" споров усилить свою аргументацию ссылками на те или иные положения международных соглашений.

Например, в одном из дел, рассмотренных государственным арбитражным судом <1>, между двумя российскими ООО был заключен договор лизинга. Поставщиком по договору также выступала российская организация, и все действия по исполнению договора осуществлялись в России. Таким образом, рассматриваемый договор не был осложнен иностранным элементом и полностью подпадал под действие российского гражданского законодательства. В числе прочего суд указал, что "в соответствии со ст. 622 Гражданского кодекса Российской Федерации при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. ...Кроме того, право лизингодателя в случае расторжения договора лизинга на восстановление владения оборудованием предусмотрено положениями Конвенции УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" (Оттава, 28.05.1988)".

Ссылка суда на Оттавскую конвенцию является неправомерной в силу того, что она не регулирует правоотношения сторон данного договора.