Глава IV. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ

Глава IV. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ

§ 1. Международные обычаи и обыкновения как регуляторы внешнеэкономических сделок

Общие положения об обычаях и международных обычаях

В общей теории права под обычаями принято понимать "правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения" <1>. Среди обычаев принято выделять правовые обычаи, т.е. обычаи, санкционированные государством, посредством отсылки к ним в законе или восприятия их судебной или арбитражной практикой.

И.С. Зыкин отмечает, что такие обычаи являются источниками права и применяются как правовые нормы <1>. По мнению автора, для квалификации обычая необходимо учитывать:

1. 
   значение фактора времени;
   
2. 
   необходимость его постоянного применения и соблюдения, когда он становится
   

3. 
   единообразие, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев <1>.
   

Из числа обычаев выделяют международные обычаи. Все международные обычаи можно разделить на две категории. Во-первых, те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Во-вторых, те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Это так называемые международные торговые обычаи.

С точки зрения Г.К. Дмитриевой, "правовой обычай может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь" <1>. Автор выделяет, во-первых, "международно-правовой обычай -

В.П. Звеков различает международные обычаи, возникающие в условиях межгосударственного общения, и обычаи международного торгового оборота, происхождение которых "связано с интернационализацией хозяйственной жизни... предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота" <1>.

Думается, что деление международных обычаев на межгосударственные и торговые соответствует реально существующей практике. В отличие от международных межгосударственных обычаев, которые формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами. Если говорить о российском законодательстве, то о применении международных межгосударственных обычаев к гражданским отношениям говорит ст.

В литературе также проводится различие между международными торговыми обычаями и национальными торговыми обычаями, применимыми к международным торговым отношениям. Так, Д.Ф. Рамзайцев все обычаи, касающиеся международной торговли, делит на два вида:

1. 
   "обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту... и импорту";
   
2. 
   "обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок по внутренней торговле данной страны" <1>.
   

С точки зрения автора, вследствие сходства и совпадения торговых обычаев разных стран

Следует также согласиться с утверждением Д.Ф. Рамзайцева о том, что "относящиеся к международной торговле правила представляют собой, с юридической точки зрения, правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен решаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке... так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны" <1>. Данные рассуждения автора содержат очень ценные указания по поводу правовой основы действия международных торговых обычаев. В свете указанных рассуждений можно заключить, что международный торговый обычай по своей юридической природе является разновидностью обычая делового оборота (ст. ст. 5, 309, п. 5 ст. 421 ГК РФ и др.), но не общепризнанной нормой международного права (ст. 7 ГК РФ).

Л.А. Лунц предлагал различать "в сфере международных обычаев торговли такие, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и такие, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие своих национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера и являются по существу национальными обычаями" <1>.

А.Л. Маковский, анализируя положения морского законодательства различных стран об обычаях, утверждает, что "в нормах такого действия государство санкционирует применение своими органами или лицами международных обычаев, сложившихся в определенной области отношений... и тем самым придает им силу своего внутреннего закона" <1>. Далее автор говорит о том, что "санкционирование Йорк-Антверпенских правил и подобных им международных обычаев национальным законодательством" тем самым "превращает" их "в сфере действия этого законодательства в норму права" <2>.

Думается, что имеются серьезные основания для деления на международные торговые обычаи и национальные торговые обычаи, применимые к международным торговым отношениям. При этом последние действуют в составе национального права, применимого к международному гражданскому отношению.

Понятие международных торговых обычаев и их место в правовой системе РФ

Вопрос о соотношении юридической силы обычаев и российских нормативных актов зависит от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового оборота. В ст. 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ "обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями". На основе этого в литературе справедливо делают вывод, что "обычаи делового оборота" являются разновидностью "обычно предъявляемых требований", выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности <1>.

При этом в совместном Постановлении Пленума ВАС РФ и Верховного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать "не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п." (п. 4) <1>.

Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст. 5 ГК РФ: обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору. Причем в договорных отношениях перед обычаем имеют приоритет и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ). При этом М.Г. Розенберг считает, что, "применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона" <1>. По мнению автора, "в силу п. 2 ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия" <2>. И далее: "в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом... для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон", из чего "можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены... к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора"

В целом система обычаев делового оборота в России еще не сложилась, и в литературе указывается на отсутствие у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и необходимость систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений <1>. Обычаи распространены в сфере торгового мореплавания. Торгово- промышленная палата СССР проводила кодификацию портовых обычаев и издавала своды обычаев (например, "Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов" 1968 г. <2>).

Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий <1>. И.С. Зыкин говорит о международном торговом обычае как единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:

1. 
   устойчивая единообразная практика международной торговли;
   
2. 
   санкционирование государством такой практики (точнее, возникающего на ее основе правила поведения) <1>.
   

Торговые обычаи, в том числе международные, признаются в России источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, в одном из своих информационных писем ВАС РФ констатировал, что "арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли" <1>.

Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Обычай характеризуется также общепризнанностью. Обычай как правовая норма должен быть широко известен. В противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.

При рассмотрении МКАС спора между российской организацией и фирмой из США ответчик (покупатель), не принявший товар, подготовленный продавцом к отгрузке в соответствии с условиями контракта, ссылался на общепринятый обычай делового оборота, согласно которому в обязанность продавца входило до отгрузки товара представить покупателю опытную партию для ее тестирования в независимой лаборатории страны покупателя. Поскольку ответчиком не были представлены соответствующие доказательства, подтверждающие существование данного обычая делового оборота, при вынесении решения утверждение ответчика не было принято во внимание <1>.

В законодательстве некоторых государств содержится прямое указание на обязанность стороны доказать существование обычая. Например, ст. 1-205(2) ЕТК США устанавливает: "Существование и область применения... обычая должны быть доказаны как фактические обстоятельства". Как показывает прецедентная практика, "сторона обычно доказывает существование обычая путем представления показания эксперта, который знаком с деятельностью или местом, в котором применяется обычай" <1>. При этом согласно ст. 1-205(3)(3) ЕТК США, если сторона занята в соответствующей области торговли, то существует презумпция того, что она имеет соответствующее знание об обычае <2>.

Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны зачастую обращаются даже к литературным источникам.

Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает их различное толкование. Труд по собиранию и систематизации существовавших в международной торговле обычаев и обыкновений в целях их единообразного толкования взяла на себя МТП - неправительственная организация деловых кругов, созданная в 1920 г., объединяющая в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат <1>, а также тысячи отдельных коммерческих ассоциаций и объединений. МТП фиксирует обычаи в письменных сборниках (Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). По общему правилу такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, а применяются только при наличии на них ссылки в контракте. В литературе подобные акты именуются также торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям <2>.

Международный торговый обычай не должен противоречить общим принципам добросовестности и честной деловой практики. Так, в практике международных автомобильных перевозок документом, оформляющим перевозку, является накладная. Накладная, не содержащая оговорок перевозчика относительно количества и качества груза, признается чистой. Поскольку отправителем чаще всего является продавец товара, именно он заинтересован в получении чистой накладной. В связи с этим получила распространение практика выдачи отправителем так называемых гарантийных писем, в которых отправитель просит перевозчика не делать никаких отметок и оговорок в накладной, независимо от количества и качества груза, принятого к перевозке. Со своей стороны отправитель обязуется возместить перевозчику все расходы, связанные с возможным предъявлением к перевозчику претензии со стороны покупателя по количеству и качеству товара, а также уплатить перевозчику компенсацию в заранее оговоренном размере. По утверждению К.В. Холопова, практика "гарантийных доверительных писем" представляет собой "общепризнанный международный торговый обычай" <1>.

С такой квалификацией трудно согласиться. Международный торговый обычай не может сложиться на основании недобросовестной коммерческой практики, какой бы широкий размах ни носили соответствующие действия, поскольку обычай есть правовая норма. Следуя логике автора, можно, например, заключить, что в дипломатическом праве сформировался международный обычай - направлять шпионов в чужую страну под видом сотрудников дипломатического представительства. Как справедливо отмечает С. Гилет, "тот факт, что субъекты, действующие в определенной области торговли коммерческой деятельности, воспроизводят одну и ту же ошибку, не трансформирует эту ошибку в желаемый результат" <1>.

С нашей точки зрения, при наличии достоверных сведений об имеющемся сговоре между отправителем и перевозчиком получатель вправе привлечь отправителя к ответственности за нарушение условий того договора, который лежит в основе их взаимоотношений (как правило, речь идет о договоре международной купли-продажи, в котором отправитель и получатель выступают в качестве продавца и покупателя соответственно). Действия перевозчика могут рассматриваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), а также как противоречащие принятым в практике международной торговли принципам добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7 Принципов УНИДРУА 1994 г.).

Одним из способов преодоления возможных разногласий в толковании международных торговых обычаев является уточнение их содержания в конкретном внешнеэкономическом договоре. Однако более рационально для сторон воспользоваться толкованием торговых обычаев, данным МТП. Если стороны изменяют содержание того или иного термина в контракте, при противоречии приоритетом пользуется то толкование, которое дано в конкретном договоре. Например, часто при использовании термина FOB стороны, чтобы избежать неудобств, связанных с фрахтованием судна или получением страховки в порту отправления, переносят обязанности по заключению контрактов перевозки и страхования на продавца, который действует в качестве агента покупателя <1>.

Однако, как отмечает Л. Ди-Мацо, в выборе торговых терминов стороны должны осознавать возможные конфликты между избранным термином и другими условиями договора. Например, термин CIF переносит риск за товар на покупателя в порту отгрузки. Если контракт предусматривает, что продавец гарантирует определенное количество и качество товара по его прибытии в место назначения, между данным условием и торговым термином очевиден конфликт, поскольку риск за товар снова переносится на покупателя. Какое же условие будет определять ответственность за товар во время транзита в данном случае? Тенденция американских судов, утверждает автор, склоняется к тому, что преимущество должно быть отдано термину CIF. Также можно полностью согласиться с утверждением Л. Ди-Мацо о том, что отклонение от торгового термина не должно разрушать суть или все значение термина, который является контрактом отправления, но не контрактом поставки <1>.

Таким образом, чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике (в законе, конвенции и др.). Отсюда не может признаваться письменной формой фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера (например, в частном сборнике). В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает того, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле.

Помимо национального права, международных договоров, международных торговых обычаев к контракту подлежат применению правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Речь идет о так называемом заведенном порядке. И.С. Зыкин определяет заведенный порядок как "практику взаимоотношений, установившуюся между сторонами договора, но не нашедшую в нем прямого отражения. Заведенный порядок применяется, если контракт позволяет предположить намерение сторон им руководствоваться"

Так, в соответствии с абз. 2 ст. 431 ГК РФ, если из самого договора не удается определить его содержание, то "должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, ПРАКТИКУ, УСТАНОВИВШУЮСЯ ВО ВЗАИМНЫХ ОТНОШЕНИЯХ СТОРОН, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон" (выделено мной. - В.К.). Как видно, практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон договора, в определении содержания его условий поставлена российским законодателем даже перед обычаями делового оборота.

1. 
   если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами;
   
2. 
   когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями;
   
3. 
   для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;
   
4. 
   для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;
   
5. 
   если будут служить моделью для национального и международного законодательства.
   

В другом деле МКАС установил, что российское АО, допустившее нарушение при заключении контракта в виде отсутствия полномочий, намеренно срыло этот факт от другой стороны (швейцарской фирмы) и пыталось признать договор недействительным по истечении значительного срока (три года) после его заключения. МКАС признал требования российского АО необоснованными, как противоречащими принципу добросовестности в гражданских правоотношениях. С точки зрения арбитража, доводы российского АО противоречат и lex mercatoria, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей собственное право неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением. МКАС также отметил, что Принципы УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, ограничивают возможность признания недействительности договоров в данном случае <1>.

Согласно преамбуле Принципы подлежат применению в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. В комментарии к Принципам отмечается, что это имеет место в случае, "когда оказывается чрезвычайно затруднительным или даже невозможным установить соответствующую норму внутреннего права в связи со специфическим характером источников права и/или в необходимых для доступа к таким источникам затратах" <1>.

Так, в 1995 г. Арбитраж МТП рассматривал спор между английской компанией и государственным агентством одной из ближневосточных стран, касающийся девяти контрактов на поставку оборудования, заключенных сторонами. Ни один из контрактов не содержал ясно выраженной оговорки о применимом национальном праве, однако в некоторых контрактах говорилось о разрешении споров на основе "нейтрального правосудия" или "законов нейтрального правосудия" (natural justice, laws of natural justice). В этих условиях Арбитраж МТП решил применять Принципы УНИДРУА <1>.

В комментариях к отдельным статьям Принципов их разработчики, как правило, разграничивают две ситуации применения принципов:

1. 
   как договорные условия, когда принципы рассматриваются как просто инкорпорированные в договор;
   
2. 
   как право, регулирующее договор (например, комментарий к ст. 1.4) <1>.
   

В последнем случае, однако, отмечается, что применять Принципы в таком качестве может лишь третейский суд (арбитраж), которому в соответствии со ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ предоставлена возможность применять нормы права (rules of law), не обязательно являющиеся государственными по своему происхождению.

Нетрудно заметить, что вышеприведенная статья не говорит о восполнении договорного условия за счет применимого к договору национального права, хотя совершенно очевидно, что при рассмотрении спора в государственном суде или даже в арбитраже любая из сторон вправе настоять на том, что восполнение условий договора должно осуществляться на основе применимого к договору национального права и применимых международных конвенций. Очевидно однако и то, что данная и другие подобные ей статьи должны пониматься в свете общего правила, установленного в ст. 1.4 Принципов "Обязательные (императивные) положения". Хотя в этой статье идет речь об императивных нормах МЧП международного, национального или наднационального происхождения (т.е. сверхимперативных нормах), попытка суда или арбитража исключить применение к договору национального права будет иметь успех лишь в том случае, если ни одна из сторон не настаивает на ином.

Обычаи в сфере внешнеторговой поставки

Свобода в определении своих прав и обязанностей, которая предоставляется национальным законодательством и международными договорами сторонам внешнеэкономических сделок, ставит перед ними задачу разработки указанных договорных условий. Договорные формы взаимодействия коммерсантов из различных государств воспроизводились неоднократно, что привело к формированию стандартных условий сделок.

Ссылка в контракте на Инкотермс делает их контрактными условиями. Соответственно вопрос соотношения положений Инкотермс и национального законодательства, Инкотермс и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия Инкотермс применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения Инкотермс заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке.

Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения Инкотермс, суд тем не менее может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая <1>. Такие примеры встречаются в практике международных коммерческих арбитражных судов, в том числе в практике МКАС <2>. Это чрезвычайно важное обстоятельство необходимо учитывать при понимании природы Инкотермс, которые не могут сводиться лишь к сборнику, применяющемуся исключительно после ссылки на него в контракте как его условия.

Таким образом, наряду с распространенным основанием применения Инкотермс - отсылки к ним в контракте, имеется и другое основание - в качестве доказательства существования обычая. Например, при заключении внешнеэкономического договора стороны договорились, что поставка товаров будет осуществляться на условиях "CIF (...название порта назначения) Инкотермс 2000". В этом случае для толкования термина CIF необходимо обратиться к Инкотермс в ред. 2000 г. Возможна другая ситуация, когда стороны той же сделки договорились, что поставка товаров будет осуществляться на условиях "CIF (...название порта назначения)". Поскольку ссылки на Инкотермс 1990 или 2000 не содержится, предполагается, что стороны в толковании термина "CIF (...название порта назначения)" исходили из содержания обычая, существующего в международной торговле. На практике суд или арбитраж будут исходить из тех же Инкотермс как доказательства существования торгового обычая CIF.

Аналогичные примеры имеются и в практике зарубежных международных коммерческих арбитражей. Так, Арбитраж МТП, рассматривавший дело в Париже, должен был истолковать положение delivered duty paid (DDP - "Поставка с оплатой таможенных пошлин"), содержащееся в контракте. Ни одна из сторон не представила арбитражу доказательства, касающегося значения понятия "delivered duty paid" согласно праву Бангладеш, которому подчинялся контракт. В этих условиях арбитраж указал: "В отсутствие какого-либо доказательства, относящегося к этому вопросу в праве Бангладеш, для определения обязательств истца по поставке товара согласно контракту, арбитраж будет руководствоваться Инкотермс 1990 как обычаем международной торговли" <1>.

Вышеприведенные примеры не позволяют согласиться с категоричным выводом Г.К. Дмитриевой о том, что разного рода "унифицированные правила, общие условия... характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки" <1>.

Часто Инкотермс характеризуется как сборник международных торговых обычаев. При этом необходим взвешенный подход к пониманию таких категорий, как международный торговый обычай и обыкновение. Как отметил С. Дебатиста (председатель рабочей группы по подготовке Инкотермс 2000), "МТП не выдумала эти термины - мы находим ссылки на CIF в английском прецедентном праве (English case law) 200-летней давности" <1>.

В-третьих, в ряде стран (и даже разных портах одной страны) понимание одноименных торговых терминов различно. Например, в порту Антверпен (Бельгия) иначе, чем в Инкотермс, трактуются обязанности продавца и покупателя по ряду базисных условий <1>. В некоторых странах при торговле определенными товарами используются свои термины <2>.

В-четвертых, как отмечается в литературе, сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирование обычая, т.е. приобретают относительно самостоятельный статус по отношению к обычаям <1>. МТП, закрепляя в очередной редакции Инкотермс какое-либо новое правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. Совсем не обязательно, что правило, которое стало предметом толкования МТП, уже стало торговым обычаем или получило большое распространение на практике. В данном случае деятельность МТП скорее напоминает работу национального законодателя, который путем издания нормативных актов, регулирующих экономические отношения, получает возможность контролировать и направлять их развитие в нужное ему русло. По справедливому замечанию С. Дебатиста, "дело МТП состоит не в том, чтобы изменять пути, по которым идет развитие бизнеса, а помогать ему, упрощая переговоры сторон"

Инкотермс не являются международным договором и не требуют какого-либо формального присоединения к ним государства. Однако их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Например, в Испании, Ираке, Украине Инкотермс подлежат обязательному применению. Во Франции и Германии термины рассматриваются как международный обычай и применяются, если стороны не оговорят иное <1>. Ссылки на Инкотермс встречаются в ряде подзаконных актов российских министерств и ведомств, прежде всего таможенных органов <2>.

В связи с принятием нового Гражданского кодекса, содержащего положения о применении к гражданским отношениям обычаев делового оборота в качестве источника права (ст. 5 ГК РФ), в отечественной литературе выдвигались предложения о придании Инкотермс значения акта, содержащего свод таких обычаев <1>. Наконец, Постановлением правления Торгово- промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 Инкотермс "признан в России торговым обычаем" <2>. В связи с этим М.Г. Розенберг отмечает, что "после признания Торгово- промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил Инкотермс... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения Инкотермс использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно" <3>.

Таким образом, сегодня обнаруживается отход от распространенной ранее позиции, согласно которой Инкотермс рассматривались в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы, как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типовые договоры, проформы и т.д.). В настоящее время Инкотермс обладают самостоятельной юридической силой и оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права. Как уже отмечалось, к контракту подлежат применению также правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта (так называемый заведенный порядок). Следовательно, если к договору подлежит применению российское право или Венская конвенция 1980 г., то в приоритетном порядке перед торговыми обычаями подлежит применению практика, сложившаяся во взаимоотношениях сторон, в том числе та, которая сформировалась при постоянном использовании сторонами базисов, закрепленных в Инкотермс.

• 
  существующие торговые обычаи". Таким образом, если возникнет необходимость в применении торговых обычаев, то для установления последних могут быть привлечены и положения Инкотермс 2000.
  

Обычаи в сфере торгового мореплавания

Законодательство в сфере торгового мореплавания содержит множество отсылок к международным торговым обычаям. Например, согласно ст. 138 КТМ РФ ("Палубный груз") перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота <1>. При этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), в то время как другие сформировались недавно <2>.

Так, в одном из дел, рассмотренных американским судом, грузовладелец требовал возмещения ущерба за утрату двух контейнеров, перевозимых на палубе. В коносаменте не было сделано отметки о том, куда фактически погружен груз, и судовладелец утверждал, что в порту Нью-Йорк существует обычай, разрешающий перевозить контейнеры на палубе, независимо от наличия соглашения с отправителем. Суд указал, что перевозчик не нарушил договор, поместив контейнеры на палубу контейнерного судна, специально построенного для перевозки груза таким способом <1>.

Обычаи, касающиеся распределения убытков от общей аварии, были обобщены в рамках Международного морского комитета и получили название Йорк-Антверпенских правил об общей аварии <1>. Не совсем правильный подход нашел свое отражение в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, согласно которому "при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания". По смыслу закона Йорк-Антверпенские правила об общей аварии отождествляются с обычаями. С нашей точки зрения, подобно Инкотермс, Йорк- Антверпенские правила формально-юридически являются лишь отражением существующих обычаев и обыкновений, касающихся общей аварии. Однако в литературе на сей счет имеются иные мнения. Например, А.Л. Маковский считает, что Йорк-Антверпенские правила делает обычаем "всеобщность и длительность их применения" <2>. По мнению И.С. Зыкина, "сила международных обычаев и обыкновений признается и за Йорк-Антверпенскими правилами" <3>.

В области международных перевозок также активно используются так называемые проформы (или иначе - стандартные формы) чартеров, в которых изложены общие условия перевозки грузов. Разработка проформ осуществляется как национальными, так и международными организациями судовладельцев, а их применение созвучно применению Инкотермс. Как отмечается в комментарии к КТМ РФ, "использование проформ... ускоряет и облегчает процесс выработки и согласования содержания договора... При заключении чартера содержание той или иной проформы, а также вносимые в нее дополнения и поправки должны быть оценены с точки зрения их соответствия императивным нормам КТМ" <1>.

Обычаи в сфере международных расчетов по аккредитиву и инкассо

Отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторгового договора купли- продажи, а также банками регламентируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений. В настоящее время действует редакция 2006 г. (публикация МТП N 600 - UCP-600)

В то же время Унифицированные правила МТП нельзя целиком сводить к обычаям, поскольку "включаемые в них положения часто созданы самой МТП" <1>. Время от времени UCP пересматриваются (этим в рамках МТП занимается специальная рабочая группа), что в какой-то степени сближает их с нормативными актами. С точки зрения А. Гозлан, "UCP рассматриваются как имеющие обычно-правовой характер в том смысле, что они будут применяться к аккредитиву даже в том случае, когда стороны не упомянули их применение. С другой стороны, стороны могут обусловить их неприменение, что обыкновенно никто не делает, и что, вероятно, является бессмысленным" <2>.

Унифицированные правила являются составной частью каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка. Широкое применение UCP при осуществлении международных расчетов предопределено тем, что все банковские документы, начиная с бланков заявлений об открытии аккредитива, содержат ссылки на данные правила. Таким образом, они действуют как договорные условия. При этом стороны вправе отступить от положения Правил и урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в UCP.

Международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами по инкассо (Uniform Rules for Collections - URC). Данный документ разработан МТП и по своей правовой природе обладает характеристиками, подобными UCP. В настоящее время действует редакция 1995 г. (публикация МТП N 522 - URC-522) <1>. По общему правилу URC-522 применяются при наличии ссылки на них (ст. 1), которая может быть сформулирована прямо или вытекать из практики взаимоотношений сторон или торговых обычаев <2>. URC-522 определяют виды инкассо, способ и порядок осуществления инкассовых операций, обязательства и ответственность сторон, дают единообразное толкование различных терминов и решают иные вопросы, возникающие в банковской практике инкассовых расчетов.

В отечественной науке проблеме соотношения правил UCP-500/UCP-600, URC-522 и норм гражданского законодательства РФ не уделено достаточного внимания. В основном в литературе рассматривается вопрос о расхождениях в регулировании аккредитивных и инкассовых расчетов по ГК РФ и соответствующим унифицированным правилам <1>. Причем во многих исследованиях авторы дают принципиально неверную характеристику унифицированным правилам, называя их международными договорами <2>, нормами международного права <3> или даже зарубежным законодательством <4>.

В целом правовая природа Унифицированных правил и их место в правовой системе РФ сходна с Инкотермс. Как и Инкотермс, Унифицированные правила являются продуктом МТП, которая, в свою очередь, не только обобщила существовавшие международные банковские обычаи, но и внесла в них новые положения, еще не приобретшие характеристику обычных норм. На применение Инкотермс ориентирует п. 6 ст. 1211 ГК РФ, а также Постановление ТПП России от 28 июня 2001 г. N 117-13, которым Инкотермс прямо признаны в России торговым обычаем. На применение Унифицированных правил прямо ориентирует ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <1>, устанавливая, что кредитные организации осуществляют международные расчеты "в порядке, установленном федеральными законами и ПРАВИЛАМИ, ПРИНЯТЫМИ В МЕЖДУНАРОДНОЙ БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ" (выделено мной. - В.К.) (ст. 31).

Как и в случае с Инкотермс, соотношение унифицированных правил с гражданским законодательством РФ характеризуется формулой: унифицированные правила применяются в части, не противоречащей императивным нормам законодательства. Иными словами, унифицированные правила могут устанавливать иные правила, чем законодательство РФ, только в той части, где согласно законодательству РФ допускается диспозитивное регулирование (отношения регулируются диспозитивными нормами). Например, согласно UCP-500, если в аккредитиве не определен его вид, он предполагается безотзывным (ст. 6) <1>, тогда как в соответствии с п. 3 ст. 868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте не установлено иное. Поскольку норма п. 3 ст. 868 ГК РФ является диспозитивной, при отсутствии в международном аккредитиве указания на его вид он предполагается безотзывным (разумеется, если он подчиняется Правилам UCP-500). Таким образом, при решении данного вопроса ГК РФ уступает регулированию, предусмотренному UCP-500.

В целом положения гражданского законодательства РФ и Унифицированных правил совместимы, хотя имеются различия, прежде всего - системного порядка. ГК РФ исходит из традиционного континентально-правового подхода, согласно которому не допускается смешение различных по своему характеру отношений при регулировании сложных, комплексных сделок. Так, Кодекс содержит отдельные положения для регулирования аккредитивов и векселей (§ 3 и 5 гл. 46 ГК РФ соответственно). Напротив, Унифицированные правила исходят из концепции комплексного регулирования аккредитива, например содержат нормы об исполнении аккредитива с использованием векселей. Такое изложение нормативного материала более характерно для англо-американского права, и в этом смысле Унифицированные правила более совместимы, скажем, с ЕТК США (см. его ст. 5), чем с ГК РФ. Кроме того, Унифицированные правила содержат множество технических норм, поскольку предназначены в основном для банкиров и (также в основном) ими же и написаны. Отсюда сравнительная характеристика Унифицированных правил и ГК РФ представляется делом непростым, в том числе по причине терминологических расхождений между этими двумя документами <1>.

В случае, когда на практике суд все же сталкивается с проблемой определения юридической силы Унифицированных правил в сравнении с национальным законодательством (и (или) международным договором), то его решение в конечном итоге сводится к тому, какое место занимают в правовой системе соответствующего государства обычаи делового оборота (коль скоро Унифицированные правила принято рассматривать в качестве письменной кодификации международных банковских обычаев). Например, как отмечает А.С. Комаров, "во многих правовых системах в подавляющем большинстве случаев обычай применяется в приоритетном порядке по отношению к диспозитивной норме, содержащейся в законе" <1>.

В целом следует признать, что вопрос о соотношении норм российского гражданского законодательства и Унифицированных правил не является актуальным, поскольку международные расчеты посредством аккредитива и инкассо в основном (читай - полностью) регулируются Унифицированными правилами. Привлечение же национального законодательства происходит в исключительных случаях - для восполнения банковских правил, обычаев и обыкновений. Как отмечает К.М. Шмиттгофф, "вопрос определения надлежащего права аккредитивной сделки встает редко, ибо... в большинстве стран банки при проведении операций по аккредитиву исходят из UCP, и однообразие практики исключает возможность коллизии норм права по большинству правовых проблем" <1>. По утверждению А. Гозлан, на практике судебные разбирательства относительно банковских споров встречаются редко, поскольку банки предпочитают разрешать их без обращения к суду путем дружественного урегулирования <2>.

В связи с тем, что расчетная операция состоит из нескольких сделок, национальные правопорядки, как правило, не содержат коллизионных норм для отдельных форм расчетов. Например, п. 2 ст. 1211 ГК РФ предусматривает лишь коллизионные нормы о праве, применимом к договору банковского счета: применяется право страны, в которой находится основное место деятельности банка. Однако договор банковского счета хотя и предназначен для проведения расчетных операций, непосредственно расчеты не регламентирует, а является скорее одним из условий (предпосылкой) их проведения. Поэтому и в зарубежной <1>, и в отечественной <2> литературе предлагается определять применимое право для каждого этапа расчетной операции, опираясь на критерий тесной связи <3>. При этом необходимо принимать во внимание такие факторы, как место нахождение банков, участвующих в расчетной сделке, место платежа, место представления документов <4>.

Например, в деле Esteve Hermanos S.A. v. Banque Hoffman S.A. (1961) <1>, рассмотренном швейцарским Коммерческим судом (Swiss commercial court), при решении вопроса о применимом праве избранным было швейцарское право как право банка-эмитента, поскольку действия этого банка по открытию и оплате аккредитива были (должны были быть) основными.

В деле Chuldian v. Philippine National Bank (1992) <1> Апелляционный суд США 9-го округа (U.S.Court of Appeal for 9-th Circuit) для определения применимого права к аккредитивным отношениям исходил из критерия наиболее тесной связи. Установив, что местом исполнения аккредитива является место, в котором аккредитив был открыт (Манила), а не то место, где фактически должен был быть произведен платеж (Лос-Анджелес), суд на основе § 188 второго Restatement определил в качестве применимого права филиппинское право как право, "наиболее тесно связанное со сделкой".

Обычаи в сфере международного торгового страхования

Порядок и условия страхования не регулируются международными соглашениями. А.С. Кокин отмечает: "У страхования нет конвенциональной основы. Последняя попытка ее создания относится к 1971 г. Тогда на второй сессии рабочей группы ЮНКТАД по международному законодательству в области морских перевозок было решено рассмотреть вопрос о возможности создания международных унифицированных норм, регулирующих в числе прочего морское страхование. В итоге было принято решение о нецелесообразности создания таких норм. Ограничились созданием Типовых правил ЮНКТАД по страхованию судна и груза (Doc. UNCTAD/Ship/608)" <1>. Тем не менее некоторые конвенции и договоры говорят о необходимости страхования, главным образом в связи с возможным причинением вреда источниками повышенной опасности (при перевозках, в результате аварии). Так, двусторонние договоры о международном автомобильном сообщении предусматривают обязательное страхование гражданской ответственности за причинение вреда автотранспортными средствами.

Согласно ст. 943 ГК РФ условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования, принятых страховщиком либо объединением страховщиков (п. 1). При этом в договоре должна быть ссылка на эти правила, и такие правила должны быть изложены в одном документе с договором либо приложены к нему (п. 2). В литературе высказана точка зрения о том, что указанное положение не применяется к общеизвестным правилам страхования, в частности к правилам Объединения лондонских страховщиков: если при заключении договора страхователь делает ссылку на указанные правила, следует исходить из того, что эти правила известны страхователю и нет необходимости прикладывать текст правил к договору <1>.

Обязанности по заключению договора страхования предусматривают термины CIF и CIP согласно Инкотермс 2000, в соответствии с которыми продавец должен осуществить страхование товара в пользу покупателя. Страхование по условиям CIF и CIP должно быть произведено у страховщика или в страховой компании, пользующихся хорошей репутацией в соответствии с минимальным покрытием согласно условиям страхования грузов, разработанным Объединением лондонских страховщиков, или условиям любого подобного сборника. При этом страхование должно покрывать как минимум предусмотренную в договоре купли-продажи цену плюс 10% (т.е. 110%). В то же время согласно п. 2 ст. 947 ГК РФ, ст. 259 КТМ РФ страховая сумма не должна превышать действительную стоимость имущества (страховую стоимость) и договор считается ничтожным в той части страховой суммы, которая превышает страховую стоимость (п. 1 ст. 951 ГК РФ, п. 3 ст. 259 КТМ РФ).

Ущербность указанного подхода состоит в следующем. Согласно ст. 933 ГК РФ по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя, и всякий договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Страхование же по условиям CIF и CIP производится продавцом (страхователем) в пользу покупателя (выгодоприобретателя), что прямо запрещено ст. 933 ГК РФ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права

К числу международных правовых регуляторов гражданских отношений помимо норм международных договоров в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) отнесены общепризнанные принципы и нормы международного права. В отдельных федеральных законах можно также найти ссылки на такие принципы и нормы. Так, например, согласно ст. 40 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ.

Определение международного обычая принято брать из ст. 38 Статута Международного суда ООН <1>, в соответствии с которой международным обычаем признается "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы".

Обычные международно-правовые нормы возникают в результате межгосударственной практики, когда действия государств позволяют заключить о становлении нормы международного права. "Практика государств, - писал Г.И. Тункин, - может состоять в том, что при известных обстоятельствах они предпринимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от принятия действий" <1>. Причем "основную роль в возникновении межгосударственной практики играет практика органов государства, наделенных компетенцией в области внешних сношений"

Под общепризнанными нормами международного права принято понимать те правила, которые признаются "в качестве правовой нормы" большинством государств (иными словами, "международным сообществом государств в целом" <1>). Как отмечал Г.И. Тункин, "практически во всех случаях, когда необходимо установить наличие той или иной общепризнанной нормы международного права, нормальная процедура состоит в том, чтобы исследовать, имеется ли "всеобщая практика" и, если такая практика существует, получила ли она признание в качестве правовой нормы и каким количеством государств" <2>. Известно, что обычными нормами являются основные принципы международного права, такие как уважение суверенитета, невмешательство во внутренние дела другого государства и т.д.

Общепризнанные нормы играют роль правового регулятора главным образом межгосударственных отношений, и их роль в регулировании гражданских отношений, в том числе внешнеэкономических сделок, ограничена. Например, Л.А. Лунц полагал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета" <1>. Это мнение находит свое подтверждение и в российской судебной практике, где ссылки на общепризнанные нормы и принципы международного права встречаются в основном в практике Конституционного Суда РФ <2>. Что касается вопросов регулирования внешнеэкономических сделок, то роль общепризнанных норм международного права здесь крайне ограничена.

Так, в одном из дел, рассмотренных МКАС, в контракте содержалась оговорка о применении к отношениям сторон норм международного права. МКАС заявил, что он не может применить к отношениям сторон международное право "ввиду его неопределенности" <1>.

Следует отметить, что понятие "общепризнанные нормы международного права" не относится к международным торговым обычаям. В том, что касается регулирования гражданских отношений, под это определение могут подпадать, в частности, такие формы межгосударственной практики, как запрет дискриминации, незаконной торговли, в некоторых случаях обход запретительной нормы другого государства (например, торговли культурными ценностями), нарушение валютного законодательства. Обычно в литературе принято говорить о значении для регулирования гражданских отношений принципа уважения прав человека и основных свобод <1>. По мнению Е.А. Суханова, общепризнанные принципы и нормы международного права, "как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм". В качестве примера автор приводит принцип запрета дискриминации иностранцев по сравнению с отечественными субъектами гражданских отношений <2>.

В литературе также отмечается, что отсутствие перечня общепризнанных норм "создает и будет создавать в дальнейшем трудности при применении судами и другими... органами и лицами формулы "общепризнанные принципы и нормы международного права"..." <1>.

Как отмечает Л.Н. Галенская, "общие принципы международного права обладают высшей юридической силой в международных отношениях, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности, системообразующего фактора и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам" <1>. Например, в международном частном праве принцип запрета применения силы или угрозы силой "приобретает определенное своеобразие". "Если в международном публичном праве, - отмечает автор, - в качестве мер экономического давления называют экономическую блокаду, бойкот, эмбарго, задержание (арест) морских судов и пр., то в международном частном праве это будет любое принуждение (к заключению сделки, партнерству, вступлению в брак и пр.). Правоотношение, возникающее под угрозой применения силы, является недействительным" <2>. Другой принцип международного права - принцип невмешательства во внутренние дела - "налагает на государства обязательства не распространять свой контроль на иностранные юридические и физические лица, находящиеся на своей национальной территории" <3>.

Вопрос о международных обычаях как регуляторах частноправовых отношений может быть поставлен также в свете более общей и самостоятельной проблемы о соотношении международного частного и международного публичного права. Известно, что международное публичное право изначально было призвано регулировать отношения между государствами как суверенами, однако позднее стало более активно вторгаться в регулирование отношений между субъектами, находящимися под юрисдикцией конкретных государств, прежде всего в такой сфере, как права человека. Вместе с тем как в отечественной, так и в зарубежной литературе предпринимались и предпринимаются попытки конструирования неких общих принципов для международного частного и международного публичного права.

Соглашаясь с автором, добавим, что само совпадение коллизионных норм, а также правил, ограничивающих их применение, не означает конституирование соответствующего международного обычая, поскольку у государств не существует обязательств по международному публичному праву принимать те или иные коллизионные нормы. В отечественной науке совпадающие в праве различных государств коллизионные нормы принято характеризовать в качестве основных типов коллизионных норм (или привязок), но не как международные обычно- правовые правила. "Фактически, - пишет К. Липштейн, - большинство государств имеют систему МЧП, и ни одна страна категорически не отказывается применять иностранное право. Однако данное положение не означает, что согласно международному публичному праву существует обязанность государств вводить какую-либо конкретную норму МЧП, не говоря уже о принятии некоего единообразного комплекса международных частноправовых норм" <1>.

В монографии Е.В. Брунцевой, посвященной международному коммерческому арбитражу

С. Бабикова, размышляя об инкассовой форме международных расчетов, отмечает, что "для получения более четкого и полного представления о расчетах по инкассо, применяемых во внешнеторговых сделках, необходим... сравнительный анализ норм международного права и российского законодательства, регулирующих эти отношения" <1>. Причем из текста статьи с очевидностью следует, что под нормами международного права автор имеет в виду положения Унифицированных правил МТП по инкассо. Схожие рассуждения встречаем у Г. Петровой, по мнению которой действие Положения ЦБ РФ "О безналичных расчетах в Российской Федерации"

Допускают ошибки также специалисты международного права. Например, Б. Зимненко, анализируя п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц", отмечает, что "при рассмотрении дела арбитражный суд применил ОБЩЕПРИЗНАННУЮ НОРМУ, содержащуюся в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 26 января 1996 г., рекомендованной Генеральной Ассамблеей ООН к подписанию" <1> (выделено мной. - В.К.).

Смешение категорий "международные торговые обычаи" и "обычаи международного права" встречается в законодательстве иностранных государств. Так, согласно ст. 918 ГК Республики Туркменистан, названной "Обычаи международного права", установлено: "если не согласовано иное, права и обязанности сторон определяются по установившимся обычаям документарного аккредитива или документарного инкассо в международном обороте". Такое же правило включено в ст. 878 ГК Грузии "Обычаи международного права" <1>.

Думается, что формула "общепризнанные принципы и нормы международного права - составная часть правовой системы РФ" имеет в виду именно международные обычаи как источники международного права - суверенитет государств, территориальная целостность, неприкосновенность границ, соблюдение договоров и др. При этом толкование указанной формулы необходимо с учетом характера регулируемых гражданским законодательством отношений. Таким образом, в контексте ст. 7 ГК РФ категория "общепризнанные принципы и нормы международного права" означает прежде всего такие правила, как запрет дискриминации иностранных участников, уважение прав человека, запрет произвольного лишения собственности и др.

§ 2. Понятие "lex mercotoria". Место lex mercotoria

В настоящее время большинство отечественных работ по международному частному праву содержат характеристику концепции "lex mercatoria", главным образом в связи с рассмотрением вопросов о применимом праве к внешнеэкономическим сделкам. Известно, что последователи теории "lex mercatoria" утверждают, что к международным коммерческим сделкам должно применяться не национальное право какого-либо государства, а совокупность неких общих для международного торгового оборота регуляторов, таких как международные конвенции, международные торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д. <1>.

Таким образом, lex mercatoria представляется в качестве самостоятельного правопорядка -

Термин "lex mercatoria" в буквальном переводе с латинского означает "торговое право". В Средние века коммерсанты, вовлеченные в европейскую и восточную торговлю, развили обычаи и обыкновения для регулирования их торговых отношений. Эти обычаи и обыкновения, или lex mercatoria ("торговое право"), существовали в устной форме, и их обязательный характер предполагался торговцами. Со временем, развившись в различных сферах торговли, нормы торгового права были восприняты рынками различных торговых держав в качестве обязательных норм международного характера. Рост концепции суверенитета государств в XVI в. привел к восприятию средневекового lex mercatoria национальными законами посредством кодификации (в системах гражданского права) и инкорпорации в общее право (в системах общего права) <1>.

Начиная со второй половины XX в. в западноевропейской науке вновь обнаружился интерес к lex mercatoria. Сегодня в западной доктрине существует различное отношение к lex mercatoria от ее полного признания в качестве самостоятельного правопорядка до отрицания ее какой-либо существенной роли. Все различные определения lex mercatoria можно разделить на три группы

1. 
   Lex mercatoria - автономный правопорядок, созданный спонтанно сторонами внешнеэкономических сделок и существующий независимо от национальных правопорядков. Один из активных сторонников концепции lex mercatoria профессор Б. Голдман определяет новое lex mercatoria как "систему общих принципов и обычно-правовых норм, спонтанно сложившихся в рамках международной торговли, существующих независимо от конкретных национальных правовых систем" <1>. Д. Якобсон утверждает, что "право, регулирующее международные коммерческие сделки (lex mercatoria), - это, по существу, транснациональная система права, которая выросла из контрактных обыкновений и обычаев, сложившихся в сообществе международных торговцев, банкиров и других лиц, занятых в морской и страховой индустриях, которое берет свое начало из обычаев средневековых торговцев" <2>.
   

2. 
   Lex mercatoria - совокупность норм, достаточных для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву, применимому в противном случае. Данная дефиниция более прагматична. Она признает, что lex mercatoria не исключает применения национального права и фактически может в некоторых случаях подчиняться его нормам и практике. По мнению профессора А. Лоунфельда, lex mercatoria является источником права, созданным обычной практикой, конвенциями, прецедентами и многими национальными законами, но не является самодостаточной (self-contained) системой, регулирующей все аспекты международного коммерческого права с исключением национального права. Lex mercatoria может служить в качестве альтернативы коллизионно-правовому методу, который зачастую является искусственным и приводит к применению национальных норм, принятых отдельными государствами с намерением их применения к внутренним, а не международным сделкам и являющихся несовместимыми с потребностями и практикой международной торговли <1>.
   

3. 
   Lex mercatoria - дополнение к применимому национальному праву, представляющее собой не более чем постепенную консолидацию обычаев и установившейся практики в международной торговле. Эта дефиниция "отражает минималистскую позицию, согласно которой международные торговые обычаи хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью национального права, а применяются скорее как положения, косвенно инкорпорированные в контракт" <1>.
   

С точки зрения А.С. Комарова, в современной литературе имеется две точки зрения на трактовку lex mercatoria как автономной нормативной системы. Узкая трактовка состоит в том, что в lex mercatoria включаются "общепризнанные национальными правовыми системами принципы и торговые обычаи". Широкое определение включает "все правовые принципы и правила, которые не имеют своего происхождения в какой-либо национальной системе права", в частности Принципы УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, документы МТП, такие как Инкотермс, Унифицированные правила по аккредитивам, инкассо и банковской гарантии <1>.

В чем причина существования концепции lex mercatoria? Профессор О. Ландо пишет: "Выбирая lex mercatoria, стороны исключают обращение к национальному праву и избегают применения норм, которые не подходят для регулирования международного контракта, например кратких сроков исковой давности и других трудностей, созданных национальными законами, которые неизвестны в других странах, например требования общего права (common law) о встречном удовлетворении (consideration) и частном характере контракта (privity to contract) <1>. Более того, все те лица, которые вовлечены в процесс - стороны, адвокаты и арбитры, - ходатайствуют и спорят на единой (правовой) основе, и никто не имеет преимущества в том, что дело рассматривается и решается на основании его собственного права, равным образом, как никто не страдает от того, что дело регулируется иностранным правом" <2>. Однако критики этой концепции указывают на следующие обстоятельства.

1. 
   Нормы lex mercatoria не способны заменить национальное право. Профессор П. Легард, известный критик концепции "lex mercatoria", категорично заявляет, что возможность выбора ненационального права не предусмотрена ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г., и всякая попытка сторон по осуществлению такого выбора приведет к признанию выбора права несостоявшимся, и в результате суд будет вынужден определить применимое право самостоятельно на основании ст. 4 Конвенции <1>. Важно заметить, что противники применения ненациональных норм и lex mercatoria соглашаются с тем, что стороны могут выбирать "обычаи международной торговли" для применения к их контракту. Однако они не считают такие обычаи частью некой самостоятельно существующей ненациональной правовой системы, а рассматривают их как совокупность норм, которые посредством признания национальными судами стали частью применимого национального права <2>.
   

Следует признать, что в настоящее время большинство стран предупреждают выбор системы права, которая не является частью национальной правовой системы. В соответствии с данным подходом, если стороны осуществили такой выбор, он признается недействительным, и суд будет избирать применимое право к контракту на основании своего международного частного права.

2. 
   Источники lex mercatoria четко не определены, а сама эта концепция носит размытый и неопределенный характер. Даже между активными сторонниками нового lex mercatoria не существует единства относительно его источников. Австралийский ученый О. Чаквамеру проанализировал источники этой концепции на предмет их способности регулировать отношения в качестве самостоятельной системы права. Наиболее часто к источникам нового lex mercatoria относят:
   

1. 
   общие принципы права;
   
2. 
   обычаи и обыкновения международной торговли;
   
3. 
   модельные законы;
   
4. 
   международные конвенции как действующие, так и не вступившие в силу;
   
5. 
   арбитражные решения;
   
6. 
   стандартные формы контрактов <1>.
   

Так, общие принципы права могут быть установлены лишь из сравнительного анализа различных национальных законов. Однако разнообразие национальных правовых систем (системы гражданского права, общее право, мусульманское право, обычное право) приводит к выводу, что существует лишь несколько правовых принципов, которые действительно являются общими для всех правовых систем. К ним могут быть, в частности, отнесены принцип добросовестности, принцип pucta sunt servanda. Однако данные принципы являются настолько абстрактными, что вряд ли помогут в регулировании сложных коммерческих отношений. В большинстве же правовых систем эти принципы разработаны и конкретизированы дополнительными нормами для их применения при разрешении конкретных дел <1>.

Например, в деле N 6149 (решение 1990 г.) <1> Арбитраж МТП отметил: "Если бы арбитраж решил, что lex mercatoria является применимым правом... вероятно, он бы выполнил лишь одну часть своих обязанностей. Поэтому в данном деле арбитражу следует определить право, которое потребуется для разрешения вопроса о неосновательном обогащении, его размере и ограничении требований из такого обогащения".

В другом деле (N 5904, решение 1989 г.) <1> Арбитраж МТП заключил: несмотря на то, что стороны решили, что к контракту должны применяться "общие принципы и обычаи международной торговли", арбитраж определил применимое национальное право для установления ставки процентов, поскольку lex mercatoria не содержит достаточных детализированных норм по этому вопросу.

Таким образом, существует лишь несколько единых для государств правовых принципов, которые к тому же являются настолько абстрактными, что способны регулировать конкретные отношения сторон лишь в контексте определенного национального законодательства.

Другой нерешенной проблемой lex mercatoria является иерархия его источников. Как должны соотносится между собой различные источники, например международный обычай и арбитражное решение, если они противоречат друг другу? Какому из этих источников должен быть отдан приоритет?

Таким образом, в зарубежной литературе преобладает в основном негативное отношение к lex mercatoria, хотя при ближайшем рассмотрении данного вопроса обнаруживается, что споры и дискуссии относительно понимания lex mercatoria зачастую связаны с различной трактовкой авторами таких категорий, как "правовая система", "право", "источник права" и т.д. Проблемы, связанные с отсутствием единой терминологии, возникают и в рамках одного государства <1>. Когда же речь идет о международном частном праве, т.е. по своей сути интернациональной науке, различия в терминологии становятся неизбежными в связи с неодинаковой трактовкой данных категорий в доктрине и законодательстве различных стран.

Следует согласиться с вышеизложенной критикой lex mercatoria: размытость, фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex mercatoria в качестве самостоятельной правовой системы, а следовательно, признать возможным его самостоятельное применение к международным контрактам. Таким образом, акты lex mercatoria (по крайней мере в сегодняшнем состоянии данной концепции) не способны заменить национальное законодательство. Необходимость обращения к последнему возникает всякий раз, когда проблема не может быть разрешена исходя из содержания договора и применения всех иных традиционных регуляторов.

В одном из решений по делу между турецким истцом и французским ответчиком (1979 г.) Арбитраж МТП отметил, что "ввиду трудности выбора национального закона, применение которого было бы достаточно бесспорным, и учитывая международный характер соглашения, арбитраж считает корректным отказаться от какой-либо обязательной привязки к конкретному законодательству, будь то турецкому или французскому, и применить международное "lex mercatoria" <1>.

В другом деле (1973 г.) речь шла о договоре купли-продажи между японским продавцом и ливанским покупателем, который должен был исполняться в Ливане, Сирии и Иордании. Арбитры сочли, что в этих условиях "было бы трудно выделить какой-либо конкретный закон". Поэтому они убедили стороны вместо какого-либо национального закона применить обычаи международной торговли <1>.

Как отмечает Д. Мосс, "lex mercatoria скорее напоминает удобное средство, используемое арбитрами для решения сложных случаев коллизии национальных законов, чем завершенную автономную совокупность правовых норм" <1>.

Если стороны делают ссылку в контракте, например, на "обычаи и обыкновения международной торговли", судьи для установления подобных положений часто прибегает к Принципам УНИДРУА. В преамбуле Принципов сказано, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями.

1. 
   когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа по вопросу, являющемуся предметом спора;
   
2. 
   когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон;
   
3. 
   когда национальная правовая норма не отвечает требованиям международной торговли
   

Так, в деле Pabalk Ticaret v. Norsolor (1984) Арбитраж МТП, заседавший в Вене (Австрия), признал французскую сторону ответственной за нарушение контракта с турецкой стороной. При решении вопроса о применимом праве арбитры отказались применять какое-либо национальное право: "Столкнувшись со сложностью выбора национального права, применение которого является достаточно важным, арбитраж решил, что, принимая во внимание международный характер соглашения, допустимо не делать каких-либо ссылок на национальное законодательство и применить международное lex mercatoria" <1>.

В деле Compania Portland v. Primary Coal Inc. (1991) арбитр МТП в отсутствие выбора права сторонами избрал в качестве применимого права lex mercatoria. Compania Portland пыталась отменить решение арбитража во французском суде (место нахождения арбитража) на основании того, что арбитр при разрешении дела вышел за пределы своей компетенции. По мнению Compania Portland, арбитр допустил ошибку, поскольку не определил применимое право посредством коллизионно-правового метода, как это предусматривалось Регламентом Арбитража МТП (в прежней редакции).

Примером ситуации прямого применения lex mercatoria, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не содержит четкого ответа по конкретному вопросу, является следующее дело из практики Арбитража МТП (дело N 5466, решение 1988 г.) <1>. Арбитраж, рассматривавший спор, представил следующую аргументацию для применения lex mercatoria.

Соглашение от 17 декабря 1980 г. не содержит условия о применимом праве к существу спора. Мы имеем дело с исключительным случаем, когда договор подряда стоимостью почти в 40 млн. долл. США не содержит оговорки о применимом праве. Обычно такие подрядные договоры - в особенности, когда в них участвует государственное учреждение, - обуславливают применение права страны, в которой производятся строительные работы.

• 
  никогда не имело ни гражданского кодекса, ни устоявшейся системы обычного права. В государстве X действует правовая система, основанная на сплаве мусульманских законов и традиций с социалистическими принципами и идеями. При этом ни одна другая правовая система, включая право Италии, не имеет достаточной тесной связи с договором подряда, для того чтобы быть примененной к существу данного спора. Все эти обстоятельства приводят к заключению, что ни одна национальная правовая система не является применимой к существу данного спора: в случае, когда контракт и соответствующие международные торговые обычаи не содержат ответа, должен применяться комплекс транснациональных общепринятых принципов права (lex mercatoria).
  

Безусловно, наибольшие перспективы lex mercatoria связаны с развитием международного коммерческого арбитража <1>. Однако, несмотря на новые редакции регламентов ведущих арбитражных институтов, а также имеющиеся прецеденты непосредственного применения ими lex mercatoria, многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении соответствующего решения арбитража на основании противоречия публичному порядку (п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <2>), особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон.

Поскольку возможность применения сторонами lex mercatoria признается законами ряда стран (например, Франции и Германии) <1>, следовательно, не исключены ситуации, когда решения иностранных арбитражей, вынесенные на основании lex mercatoria, могут быть заявлены к исполнению на территории России. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. в России может быть отказано в исполнении таких решений в силу их противоречия публичному порядку РФ. В некоторых случаях право арбитров выносить решение в качестве дружеских посредников (amiable compositeur) или по справедливости (ex aequo et bono) истолковывается как возможность для арбитров применять вненациональное lex mercatoria.

Отсутствие признания lex mercatoria в качестве самостоятельного правопорядка и неопределенность данной категории являются препятствием для практической реализации арбитрами данного метода <1>. Это обстоятельство не может игнорироваться и самими арбитражами, сколь бы революционными ни были положения их регламентов. Так, Арбитраж МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента "должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы (его) решение было исполнимым". Если арбитраж и применяет lex mercatoria, то это должно быть только в случаях, когда это ясно следует из контракта. При этом вопрос о том, является ли выбор сторонами lex mercatoria допустимым, должен решаться судом, в котором ставится вопрос о действительности выбора права. И наоборот, арбитраж не вправе применять lex mercatoria, если стороны прямо выбрали определенное национальное право для его применения к контракту <2>. Как справедливо отмечает О. Чаквамеру, "стороны международных коммерческих сделок, которые уполномочивают арбитров на рассмотрение спора на основе lex mercatoria, должны осознавать, что решение может быть оспорено в государственном суде на основе противоречия публичному порядку. Поэтому нужно порекомендовать тяжущимся сторонам не выбирать lex mercatoria в качестве применимого права, если только они не желают, чтобы арбитры играли роль первопроходцев-новаторов" <3>.

Таким образом, можно сделать вывод, что lex mercatoria не является автономной системой права в силу своей неопределенности.